[size=20pt]Şirket Hisselerinin Devir Engelleri Ve Hukuki Sonuçları
Ziya GÖKÇE
Hukukçu
(Emekli Adalet Başmüfettişi)
l- ANONİM ŞİRKETİN HİSSELERİNİ SATIN ALAMAMASI VE REHİN OLARAK KABUL EDEMEMESİ
A) Genel olarak hisse senedi ve payla ilgisi
Uygulamada kullanılan biçimi ile hisse senedi, pay ile hukuki bağı bulunan ve paya dayanan bir sahipliği ifade etmektedir. Ancak, hukuki durum biraz daha farklıdır. Genel olarak pay, şirket hukuki yapısı içinde bir mevkii, bir koltuğu ifade eder. Ancak, bir kısım hisse senetleri sermaye payını temsil etmez. Bunlara, kuruluş ya da sermaye arttırma sırasında önemli derecede emeği geçen, ciddi gayretler gösteren kimselere, bedelsiz olarak verilen ve kara iştirak imkanı yaratan kurucu hisse senetleri ile şirkete herhangi bir şekilde menfaat temin eden kimselere verilen intifa hisse senetlerini örnek olarak gösterebiliriz.
İşte bu nevi senetlerin şirket tarafından alınması ve rehin olarak kabul edilmesi engeli olmamalıdır.
Tahvil, anonim şirkete verilen borç parayı ve sahibinin alacağını gösterir. Tahvil sahibi, onu çıkaran kuruluşun uzun vadeli alacaklısıdır. İşte bunlar da yasak kapsamı dışındaki belgelerdir.
Konumuza, paya dayalı hisse senetleriyle, hisse senedine bağlanmayan paylar girmektedir.
Kollektif şirketin ortaklarının hakiki şahıs olma mecburiyeti, bir Kollektif şirketin kendi hisselerini devir almasına engeldir. Komandit şirkette de pay şahsa sıkı sıkıya bağlıdır. Şahıs şirketinin, kendisine ait payı satın alması söz konusu olamaz. Bu ihtimal yalnızca sermaye şirketlerinde ortaya çıkmaktadır. Sermayenin korunması gerektiğinde, şirketin kendi hissesini devralabilmesi ekonomik varlığı korumak bakımından son derecede yararlıdır. Ancak, sermaye şirketi de olsa, devraldığı sermaye payının maliki olmaz.
Bir şirketin kendi hissesine sahip olması, kendi kendisinin ortağı olması mümkün değildir. Onun için, hukukumuzda sermaye şirketinin geçici bir süre için ve bir başkasına devredilmek üzere hissesini devir alabilmesi kabul edilmiştir.
B- Anonim Şirketin Kendi Hisselerini Satın Alamama Nedenleri
Bilindiği üzere anonim şirket ortaklarının sorumluluğu sermaye payları ile sınırlıdır. Şirketin ortaklarına verdiği hisse senetlerini geri alması bazı bakımlardan zararlı olabilir.
Bunları kısaca aşağıdaki gibi sıralayabiliriz.
Böyle bir yasak olmasa idi, bir anonim şirketin kötüye giden durumunu alacaklılardan ve sonradan pay sahibi olabilecek kimselerden gizlemesi ve satın alıp suni olarak değerini arttırdığı hisse senetlerini piyasaya sürmesi, bundan da başkalarının zarar görmesi mümkün olabilirdi.
Şirketin hisseleri satın alması demek, ortağa ödediği bedelle evvelce taahhüt ve tediye edilen sermayenin yine ortağa iadesi, şirket sermayesinin azaltılması demektir.
Bütün ortakların senetlerinin satın alınması da şirketin ortaksız ve sermayesiz kalması anlamını doğuracaktır ki bu gibi durumlarda şirketin sona ermesi yahut ta iflası gerekecektir. İşte yasa koyucu bu gibi mahzurları gözeterek, anonim şirketin kendi hisselerini satın almasını kural olarak yasaklamıştır. (TTK 329 mad.) Noterlerimiz de şirket ile hissesini devreden ortağa ait işleme, bu açıdan, özellikle dikkat etmek zorundadırlar.
Ne var ki, ekonomik ve hukuki nedenler şirketin zaman zaman hisselerini satın almasını zorunlu hale getirmiş de olabilir. Bunda başkaları için bir zarar oluşmadığı gibi, şirket açısından yarar da olabilir.
Şirketin dağıtmadığı karlardan, iktisap ettiği taşınır taşınmaz mallardan elde ettiği değer artışından oluşan öz sermayesi, önemli bir miktarı bulmuşsa, yukarıda sözü edilen tehlike de gerçekleşmez. Anonim şirketin vazgeçilemez ortak sayısı olan 5 kişiden aşağıya düşülmemek bu kadarlık ortak muhafaza edilmek suretiyle, şirket hisseleri toplanabilir, satın alınabilir.
Şirketin öz sermayesi bu yolla tükenmeyecek ve gelirleri bu olaylardan önemli derecede etkilenmeyecekse, bir kısım hisselerin satın alınması, kalan ortaklara daha fazla kar payı dağıtma nedeni de olabilir.
Şirketin kuruluş gayesi ve buna bağlı olan hukuki ehliyeti hisselerin satın alınmasına engel sayılabilir.
Şirket hisselerinin iradi işlemlerle satın alınmaması esastır. Bu nedenle cebri icra yoluyla yapılan işlemlerde hisseyi satın almak, bu yasağın ihlali sayılmamalıdır.
Yasa koyucu da şirketin hisse devir almasının lehe sonuçlarının olduğu durumlarda yasağı kaldırma yolunu seçmiş aleyhe neticeler vereceği durumlarda da yasağı yerinde tutmuştur.
Noterlerimizin de bu yasağın kaldırıldığı yani müsade edilen halleri iyice bilmeleri gerekmektedir.
Bunları aşağıdaki gibi sıralayabiliriz.
Bu arada şu hususu da hatırlatmakta yarar vardır. Kuralın istisnaları sayılanlarla sınırlıdır. Şirket ana sözleşmesine konulan bir hükümle yahutta genel kurulda da olsa alınan bir kararla bunların dışına çıkılamaz.
1 - Şirket sermayesinin azaltılması (TTK 329/1)
Şirket sermayesinin azaltılmasına karar verilmişse, azaltılacak sermaye kısmına ait hisse senetlerinin bedellerinin ödenerek alınması mümkündür. Noterin, bu konudaki işlemi yapabilmek için öncelikle sermaye azaltma kararını görmesi ve hatta bundan bir örneği iş kağıdına eklemesi şarttır. Satın alma azaltılacak sermaye ile sınırlı kalacağı için, onu aşan miktarlara ilişkin işlemin de kabul edilmemesi gerekir.
Ana sözleşmede hangi payların itfa edileceği belirtilmemişse, eşit işlem ilkesi geçerli olur.
Bu şekilde geri alınan hisse senetleri iptal edilir ve tutanak ticaret siciline bildirilir.
2 - Alacağın tahsili gayesiyle ortaktan hisseyi satın alma (TTK 329/2 md.)
Ortağın, şirkete üçüncü şahıs sıfatıyla borçlu olması örneğin, şirketten mal almış, bir iş için avans çekmiş olması mümkündür, işte bu gibi durumlarda, ortağından alacaklı olan şirket, alacağını tahsil gayesiyle, borçlu ortağın sahip olduğu yahutta diğer şahıslardan devir aldığı hisseleri satın alabilir ve satın alma nedeniyle borçlandığı miktarı alacağından mahsup edebilir.
Noterlikte işlem yapıldığı sırada alacağın belgelenmesi ve bu belgenin görülmesi gerektiği gibi, satın alma alacak miktarı ile sınırlı olmalıdır.
Alacak kavramı geniş yorumlanmalıdır. Vadesi gelmemiş alacaklar için de böyle bir yol izlenebilir. Alacağın tahsili için şirketin icra takibi başlatmış olması gerekmez.
Bu müsade, ortağın, şirkete koymayı taahhüt edip de henüz ödemediği pay tutarları için geçerli değildir. Aksi takdirde, payın itfası olanağı yaratılmış olurdu.
3 - Borç ve alacakları ile bir mamelek veya işletmenin devralınması sonucu hisse senetlerinin anonim ortaklığa geçmesi
Devralınan mal varlığı içinde bunları devralan anonim şirketin hisseleri de varsa, şirket kendi hisselerini de zaten iktisap etmiş, böylece kendi kendisine karşı borçlu hale gelmiş olur ki bu gibi durumlarda bunları tasfiye etmesi olağandır. Genelde bu olaya şirket birleşmeleri halinde rastlanabilir.
Noterin de satın alma öncesinde buna dair mamelek ya da işletme devrine dair muameleyi tetkik etmesi şarttır. Bunlar iş kağıdı içinde belgelenebileceği gibi şirket birleşmesine dair muamele içinde de buna yer verilebilir. Ancak, şirket birleşme sözleşmesi yapılırken hisselerin devri de gerçekleşmiş olur. Özel bir durum yoksa, ayrıca devir işlemine de gerek kalmaz.
4 - Şirket hisselerinin satın veya rehin alınmasının şirket konusuna dahil edildiği durumlarda, ana sözleşmesine böyle bir hüküm koyan anonim şirketin yapacağı işlemler
Bu hüküm bankalarla yatırım ve finansman şirketlerini ilgilendirmektedir. Onların ana faaliyet konularından birisi de hisse satın almak ya da rehin olarak kabul etmektir. Holdingler ise bu istisnaya dahil edilmemelidir.
5 - Hisse senetlerinin bedelsiz alınması
Ortağın şirket hissesini, anonim ortaklığa karşılıksız vermesi yani hibe etmesi uygulamada çok az rastlanabilecek bir örnek olacaktır.
Hibe edilen hissenin karşılığı tümüyle ödenmemiş ve devreden ortak, kalan borcu üstlenmemişse, kural işletilir ve istisna hükmü tatbik edilemez.
Noterin de hissenin tamamen ödenip ödenmediğini, eğer ödenmemişse kalan kısmın ayrıca garanti altına alınıp alınmadığını araştırması gerekir.
Yukarıdaki dört halde devir alınan hisseler, ilk fırsatta elden çıkarılmalıdır. Bunlar diğer ortaklara ya da üçüncü şahıslara aktarılabilir.
Bir şirketin hissesini devir alması, ona sahip olması, kendi tüzel kişiliğinin ortağı olması demek değildir. Sahiplik, geçici bir süre için yahutta imha için kabul olunmuştur. Bu da, payların yaşar halde tutulmasını sağlamak üzere getirilmiş, geçici bir statüdür. Şirket, devraldığı hissenin maliki değil, emanetçisidir.
C - Şirket Hisselerinin Rehin Alınması Yasağı
Bir anonim şirketin, kendi hisselerini başkalarından, alacağına karşılık rehin olarak kabul etmesi de yasak kuralı içine konulmuştur.
Yukarıda açıklanan istisnaların tamamı devir alma gibi rehin olarak kabul etme için de geçerlidir. Buna rehin işlemi yönünden ayrıca bir de ilave yapılmıştır. O da, şirket çalışanlarının mükellefiyetleri nedeniyle onlardaki hisseleri rehin almaktır.
Anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri, müdür ve memurları, bu sıfatlarından doğan yükümlülükleri nedeniyle evvelce sahip oldukları hisseleri şirkete teminat olarak rehin bırakabilirler. Zaten TTK' nün 313 md. sine göre; yönetim kurulu üyeleri itibari kıymeti esas sermayenin en az % l ine muadil miktarda hisse senedini şirkete tevdie mecburdurlar.
Aynı yasanın 329/5 maddesindeki düzenleme bu hükümle uyumu sağladığı gibi, konusunda gerekli genişletmeyi de sağlamıştır. Yönetim kurulu üyeleri yasa gereği bir kısım hisseleri rehin olarak vermeye mecburdur. Diğer personelin böyle bir zorunluluğu yoksa da şirket yönetimi onlardan da bunu isteyebilir.
' Müdür ve şirket memurları için böyle bir düzenleme yapılmış ise de, bedeni hizmet yapanlardan da böyle bir talepte bulunulmuşsa, yine aynı hükmün uygulanması söz konusu olabilir.
Müdür ve memurların anonim ortaklıkta hisse sahibi olmaları halinde böyle bir olayın yaşanabileceği izahtan varestedir. Onların başka bir anonim şirkete ait hisseleri rehin olarak vermeleri ise yasağın istisnası kapsamında mütalaa edilemez.
Noter rehin işlemini ayrıca tanzim edebileceği gibi, şirket ile müdür ve personel arasında imzalanan iş aktine de böyle bir hüküm konulabilir. İşlem, ayrıca yapılıyorsa, önceden tanzim edilmiş göreve ve hizmete dair işleme bakmaya gerek yoktur. Yeter ki, rehin verenin çalışan olduğu belgelensin.
D - Engelli İşlemi Yapmanın Hukuki Sonuçları ve Hükmü
TTK'nun 329/I. maddesine göre; şirket tarafından istisna içindeki olaylara dayanmadığı halde bu senetlerin devir alınması veya rehin olarak kabul edilmesi halinde yapılan hukuki muamele ve akit hükümsüzdür.
Uygulamada Yargıtay bu hükmü, amir hüküm, buyurucu kural, resen nazara alınması gereken
bir yasak olarak nitelemektedir. (Y. 11. HD. 27. 9.1985 g. E. 4447, K. 4897 - G. Eriş, An. Şir. Huk. I995bası, s. 261)
Aynı zamanda hükmün hukuki sonucu olarak da aksine davranışa ilişkin akitler geçersiz addedilmektedir.
Açıklanan nedenlerle, hükümsüzlük, söz konusu yasak işlemle hakkı ihlal edilenler tarafından ileri sürülebileceği gibi, şirket ile şirkete payını devreden ortak tarafından da ileri sürülebilir. Hükümsüzlüğün oluşturulması taraflar için de kusur ve sonucuna katlanılması gereken bir hareket olarak kabul edilemez.
Başlangıçtaki koşullar itibariyle istisnaya ilişkin bir olay mevcut iken, temeli oluşturan hukuki muamele sonradan vuku bulan bir nedenle ortadan kalkarsa, o takdirde de nispi butlandan değil, yine de hükümsüzlükten söz etmek gerekir. Nitekim Yargıtay bir olayda, evvelce anonim ortaklık tarafından alınmış sermaye azaltma kararı sonrasında yapılan şirkete devir işleminin, bilahare genel kurul kararının dava yoluyla iptali üzerine de olsa şirkete yapılan hisse devrinin geçersiz olacağını ve tarafları bağlamayacağını vurgulamıştır. (Y. 11. HD. 27.10.1994 g. E. 4243, K. 7894 - G. Eriş, age. s. 261-262) Sermayenin azaltılmasına dair genel kurul kararının sonradan mahkemece iptal edilmesi, önceden yapılan hisse devrine ilişkin protokol ve işlemleri de geçersiz hale getirir. Böylesi durumlarda noterin mesuliyeti söz konusu olmaz.
II - ANONİM ŞİRKETTEKİ AYIN KARŞILIĞI HİSSE SENETLERİNİN İKİ YIL SÜREYLE BAŞKALARINA DEVREDİLEMEMESİ
A - Olay ve Devir Yasağının Gerekçesi
Şirkete konulacak sermaye payı, para veya bunun dışındaki bir mal veya hak olabilir. Paranın ekonomik değeri belirlidir. Ancak, mallara biçilen değer şahıstan şahsa değişebilir; yahutta bunların, başkalarına, olduğundan yüksek gösterilmesi mümkündür. Bir anonim şirkete ayni sermaye olarak getirilen malın değerinin çok yüksek gösterilmesi olayı, buna katılanların hukuki sorumluluğunu gerektirir.
İşte bu şekilde hareket etmiş olan ve hakkında sorumluluk işlemi yapılması gereken ortağın, kuruluştan sonra, hemen şirketten ayrılıp giderek, mesuliyetten kurtulmasının önüne geçilmek istenmiş ve bu yoldaki düzenleme yapılmıştır.
TTK'nun 404. maddesine göre "ayın karşılığı olan hisse senetlerinin, şirketin tescilinden itibaren iki yıl geçmeden başkalarına devri hükümsüzdür". Ortak, bu devrede ortaklıktan çıkamaz.
Anonim şirketlerde, ortaklar şirkete koydukları sermaye payı ile sınırlı olarak sorumlu oldukları için, şirket sermayesinin korunması önemli hedeflerden biri olmuştur. Aksi takdirde, yapılabilecek hileli işlemlerle, şirketin, diğer ortakların ve şirket alacaklılarının zarara uğratılması mümkündür. Belirli bir süre bu kabil bir hisseyi elinden çıkaramayan ortağın hissesi, muhtemel zararları karşılamak üzere teminat olarak tutulmuş olur.
Noterliğe hisse devri için başvuran anonim şirket ortaklarının isteklerinin bu açıdan incelemeye alınması ve devrin engelli olup olmadığı araştırılması gerekmektedir. Çünkü, noter hukuken geçersiz olan bir işlemi yapmamakla da görevlidir.
Bir hissenin ayın karşılığı olup olmadığı şirketin ana sözleşmesinin incelenmesi ile anlaşılabilir. Kurucu ortağın koyduğu sermaye payının ne olduğu orada açıkça yazılmaktadır. Yalnızca, hisse senedine bakılmakla yetinilmemelidir. Şirket yönetimi mal karşılığı olan hisse için, senede bu kaydı düşmemiş, hatta nama yazılı olması gereken hisse senedini hamiline olarak tanzim etmiş de olabilir. Sermaye arttırma yolu ile ortak olanların hissesinin nevi de ticaret sicilindeki dosyadan öğrenilebilir.
Yasağın süre ile sınırlı olması nedeniyle, başlangıç tarihi ticaret sicilinin yazısı veya belgesi ile belli olabilir.
B -Yasağın Hukuki Hükmü ve Sonuçları
Bu konuda fikir birliği yoktur. Yargıtay uygulamalarına göre hükümsüzlük, kesindir ve sözleşmenin taraflarınca ve gerektiğinde tarafların mirasçılarınca da ileri sürülebilir. (Y. 11. HD. 24. 6.1986 g. E. 2374, K. 3800 ve 13.10.1993 g. E. 4960, K. 7412 - G. Eriş, age. s. 625 ve 626) Çoğunluğun hukuki görüşü de bu yöndedir.
Buna karşılık, yasa hükmünün yalnızca konuluş amacına göre yorumlanması gerektiğini ve anonim şirkete karşı hükümsüzlükte fikir birliği olmakla birlikte, sözleşmenin taraflarının akille bağlı olduğunu, onların kendi iradeleri ile yaptıkları işlemi yok saydırmamaları icabettiğini savunan görüşler de vardır. (G. Eriş, age. s. 623 ve ismet Sungurbey, İktisat ve Maliye Dergisi, 1970 nisan sayısı)
Yasağa rağmen devir yapılması halinde; bunun, taraflar arasında hissenin sahipliğini değiştireceğini, mülkiyetin intikal edeceğini, ancak devralan kimsenin anonim ortaklık nezdinde ortak sıfatını kazanamayacağını ifade eden Sayın Ünal Tekinalp de ikinci görüşe katıldığını göstermektedir.
Bizim kanımıza göre; Her şeyden önce yasa hükümlerinin hukuki karşılıkları, teknik anlamları ile belirlenmelidir. Hükümsüzlüğe sınırlama getirmeyen bir düzenlemenin, gayeci yorum yoluyla da olsa genel anlamı dışına çekilmeye çalışılması, kabul edilemez. Nitekim, TTK bir çok hükmünde, hükümsüzlüğü sınırlamak istediğinde bunun kimler bakımından etkili olacağını açıkça vurgulamıştır. Örneğin TTK'nun 302. maddesine göre; şirketin tescilinden önceki dönemde yapılacak hisse devirleri şirkete karşı hüküm ifade etmez. O halde, bu sözleşme tarafları bağlar. Onlar, onun aksini iddia edemez. Noterlikte işlem yapılırken de işlem tümü ile sonuçsuz ve geçersiz olmadığı için, ancak, taraflar işlemin hukuki sonucu yönünden uyarılabilirler. Aynı yasanın 416/2. maddesi uyarınca; nama yazılı hisse senetleri ciro edilmeli ve devralana teslim edilmelidir. Şu kadar ki, devir, şirkete karşı, ancak pay defterine kayıt ile hüküm ifade eder. Ondan önceki dönemde devralan şirket ortağı sıfatını kazanmaz. Yasa, bu hükümlerde olduğu gibi, hükümsüzlüğü nispi saymış ve şirket dışında tarafların sözleşme ile bağlı olduğunu kabul etmiş olsa idi, noterin de sadece bazı kişiler bakımından geçerli olabilecek hisse devrini tanzim etmesinde bir sakınca olmayacaktı.
TTK'nun son hükümleri içinde bulunan 1466. madde, hukuki muamelelerin yasak edilmesinin sonuçlarını yeniden göstermiş ve ticari hükümlerle yasak edilmiş bulunan işlemlerin, aksine hüküm olmadıkça batıl olacağını vurgulamıştır. O halde, TTK'nun 404. maddesindeki geçersizliği nispi saymak mümkün değildir.
Diğer taraftan BK'nun 20. maddesine göre, bir aktin mevzuu gayri mümkün olursa o konudaki akit de batıl olacaktır. Hukuki imkansızlığın geçerli olduğu yerde noter kendisini resmileştirmeye yetkili addedemez.
Açıklanan nedenlerle: geçersizlik, hem şirketi hem de tarafları bağlar. Mirasçılar da taraflardan kendilerine intikal eden hak nedeniyle geçersizliğin tespiti için dava açabilirler. Şirketin yönetim kurulunca, yasağa rağmen pay devralan şahsın, ortak sıfatıyla pay defterine kaydedilmiş olması da sonucu değiştirmez.
Yasak devresinde işlem yapılması mutlak butlanla maluldür. Önceden yapılan işlem iki yıl geçtikten sonra kendiliğinden geçerli hale gelmez. Pay devredilmek isteniyorsa buna dair işlemin iki yıl dolunca yeniden yapılması gerekir.
C -Yasakla İlgili Alanın Belirlenmesi ve Özel Durumlar
Yasağın hisse devrine yakın durumlarda nasıl etkisi olacağının tartışılmasında da zorunluluk bulunmaktadır. Noterin hisse devrine benzer olaylarla karşılaşması da olağandır. Bu konuda değerlendirmeye alınacak hususları aşağıdaki gibi sıralayabiliriz.
1 - Hisse senedi çıkarılmaması halinde hisse devri
Anonim şirketin hisseleri sebebiyle mutlaka hisse senedi çıkarılması şart değildir. Sermaye Piyasası Kanunu'na dayanılarak çıkarılan l seri nolu Genel Tebliğe göre; yalnızca, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden anonim ortaklıklar pay senedi çıkarmaya mecburdurlar. Yasanın ilgili hükmünde hisseden değil hisse senedinden söz edilmesine rağmen, kanun koyucunun getirmek istediği yasak, sırf senetlerle ilgili değil, şirket payı ile ilgilidir. Açıklanan nedenle ayın karşılığı hisse için senet çıkarılmış olmasa bile, noterlikçe hisse devri işlemi yapılmamalıdır.
Devir yasağı ayın karşılığı hisse ile ilgilen-dirilmiştir. Hatta o kadar ki, ayın karşılığı hisse için yapılmaması gerektiği halde hamiline pay çıkarılıp, hisse senedi devir edilse bile, hükümsüzlük etkisini gösterir. İşte bu nedenle, noterin, işlemi yapmadan, şirketin ana sözleşmesini görmesinde yarar vardır. Nasıl olsa hamiline senetlerin paraya dayalı hisseler için çıkarıldığı gerekçesiyle, geçersiz olabilecek işlem yapılmamalıdır.
2 - Ayın karşılığı hisse sözcüğünün anlamı
Şirkete konulacak para ve mal dışında haklar da sermaye payı olabilir. TTK'nun 404. maddesinde ayın karşılığından söz edilmesi sebebiyle para haricinde kalan haklara dayalı paylar sebebiyle de böyle bir yasaklılık olup olmadığı sorusu akla gelebilir.
Görüş birliği içinde ayın sözcüğünün para dışındaki tüm mal ve hakları kapsamına aldığı kabul edilmektedir. Kıymetinin belirlenmesi kişiden kişiye değişebilecek her sermaye payı, buraya dahil olmalıdır. Yasağın gayesi açısından mal ile hak arasında fark yoktur. Noterin ana sözleşmeyi incelediğinde mal haricinde kalan bir hakka dayalı hisse sebebiyle de olsa, süre dolmadan hisse devir işlemi yapmaması gerekir.
3 - Hisse devri yerine devir vaadinin yapılması ve devredilemeyen hisselerin rehnedilip,intifa hakkı tesisine konu edilmesi
Kanun, belirtilen sürede hissenin aktarılmasını engellemek istemiştir. Bunun bedelli ya da bağış şeklinde olması sonucu değiştirmez. Şirketin, kendi hisselerini devir alabilmesinde olduğu gibi; aynı hisseler yönünden bağışlanma haline bir istisna getirmemiştir.
Mülkiyetin devri dışındaki hukuki muameleler yasaklanmış değildir. İşte bu nedenle, hissenin devrinin vaad edilmesine mani bir husus bulunmamaktadır. Ön akit olan bu işlem, zamanı gelince yeniden akit yapmayı gerektirir. Noterin böyle bir gaye ile hareket eden taraflara hizmet vermesinde bir sakınca yoktur.
Aynı nedenlerle, devredilemeyecek olan bu hisse senetleri, başkalarına rehnedilebilir; bunlar üzerinde başkaları lehine intifa hakkı tesis edilebilir. Ortaklık payının gelirinden başkalarının yararlanmasına dair işlemler yasağın aşılması olarak görülmemelidir. Çünkü, yasa hisselerin mülkiyetinin devrini yasaklamıştır. Rehin veya intifa gayesiyle devirde, hakkın devrinin nedeni gösterilmelidir. Bunlar illetten mücerret işlemler değildir.
4 - Yasak süresi ve başlangıcı
Yasak iki sene için geçerlidir. Süre, şirketin ticaret siciline tescili ile başlamaktadır. Şirket ana sözleşmesinin noterlikte imzalandığı tarihe değil, şirketin ticaret siciline tescil edildiği ve tüzel kişilik kazandığı güne bakılır. Tescilin ayrıca ilan edilip edilmediğine bakılmaz.
Yıl itibariyle saptanan süreler bir sonraki senenin aynı gününün akşamında sona erer. Örneğin 1.1.1997 günü başlayan yasak 1.1:1999 tarihinde, akşam üzeri biter.
Kuruluş aşamasında olan şirkete ait hisselerin, şirketin tescili öncesinde devri de hukuken mümkündür. Yasa koyucu şirketin tescili sonrasına iki yıl müddetle yasak getirdiğine göre, aynı tehlike tescil öncesinde de mevcut olacağı için, bu dönemde de ayın karşılığı hisselerin devri işlemi noter tarafından kabul edilmemelidir. O takdirde, iki yıllık süre, geçmişe teşmil edildiği
için daha uzun olacaktır.
Kuruluştan doğan şirketi zararlandırıcı bu gibi hareketler nedeniyle, TTK'nun 305-310 maddeleri uyarınca sorumluluk davası açılmışsa, sürenin davanın devam ettiği müddet içinde sona ermesi, yasa koyucunun güttüğü gaye ile ters düşebilir. O bakımdan; mahkemenin en azından yasağın niteliğini de gözeterek resen, varsa talep üzerine hisselerin devrini tedbir yoluyla engelleyici önlem alması uygun olur. Böylece, tedbir yoluyla, sürenin bitiminde, ortaya çıkabilecek tehlike uzaklaştırılmış, süre de, süre bir nevi tedbir yoluyla uzatılmış olur.
5 - Ayni sermayenin şirket kuruluşundan sonra ve sermaye artışı sırasında konulmuş olması
Yasa metnindeki ifade biçimi, yasağın yalnızca anonim şirket kuruluşları için geçerli olacağı gibi bir anlam vermektedir. Ancak, kuruluş sonrasında sermaye artışı yoluyla da şirkete ayni sermaye getirilebilir. Sermaye artışına böyle bir engel getirilmediğinin kabulü kişileri kanuna karşı hileye sevk eder. Kuruluşun hemen sonrasında sermaye artışı yaparak, önceden konulmayan mallar şirkete sermaye olarak konulabilir. Ve bunların iki yıllık süre dolmadan da başkalarına devri imkanı yaratılabilir.
Diğer taraftan, sermaye artışı işlemi, kuruluşla ilgili hükümlere tabidir. (TTK 392/1 mad. )O halde, kuruluşa ait yasak, sermaye artışında da geçerli olmalıdır. Ancak, yasağın süre başlangıcı, sermaye artışının tescili anı olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; noter, hisse devri olayları sırasında, ayın karşılığı hissenin sermaye artışı yoluyla konulduğunu tespit ederse, bunun tescil edildiği tarihten itibaren iki yıl süre ile böylesi hisselerin devrine dair işlemi yapmamalıdır.
6 - Şirket birleşmesi halinde yasağın ihlal edilip edilmediği sorunu
Birden çok şirket aynı neviden olmak şartı ile TTK 147 maddesine göre birleşerek yeni bir şirket kurabilir. Bir şirket mevcut bir şirkete katılabilir.
Noterlerin açıklanan nedenlerle devri yasak olan hisse sebebiyle yapmaları istenen işlem, yalnızca hisse devir muamelesi olmayabilir. Hisse aktarımına dair taahhütler, şirket birleşme mukavelesi içinde de yer alabilir.
Doktrinde birleşme yolu ile ortaya çıkan yapının, önceki hukuki varlığın devamı ve sürdürülmesi olduğu için, devir yasağının bu yolla ihlal edilmeyeceği kabul edilmektedir. Ayın karşılığı edinilen hisselerde yeni şirkete katılıyor ve önceki ortak yeni şirkette ortak olmaya devam ediyorsa sorun çıkmaz. Ancak, ayın karşılığı hisse maliki olan ortak, yeni oluşumda ortaklıktan çıkıyorsa, o takdirde; buna izin verilemez. Noterin, işlemin içine, ayni hisse sahibinin ayrılışına dair hüküm konulmasını kabul etmemesi gerekir.
7 - Miras ve karı koca mal rejimlerindeki değişiklik hallerinde ayni hissenin devri
Miras yoluyla devir engellenemez. Hisselerin bu yolla intikali halinde, pay defterine kayıt reddedilemez. (TTK 418/3 md.) Muristen intikal etmiş olan ayni hisselerin mirasçılar arasında aktarımına dair işlemler ise, yasaklılık sınırı içinde sayılmalıdır.
Mirasın taksimine dair işlem mirasçılar arasında adi yazılı şekilde yapılmakla geçerli olur. Bu yolla, tapuda işlem yapmayı gerektiren mallar bile bölüşülebilir. MK'nun 612. maddesi diğer yasalardaki şekille ilgili hükümlerin önüne geçer; mirasa ilişkin özel hükümdür.
İki yıllık müddet dolmadan, evvelce karı koca tarafından mal ortaklığı rejimi içinde beraberce edinilen ayni hisselerin eşler arasında paylaşımı bu rejimin mal ayrılığına çevrilmesi halinde; eşlerin her ikisi de şirkette ortak olarak devam edecekse devir olayından değil, yalnızca hukuki statü değişikliğinden söz edilebileceği için yasaklı muamele kapsamında kabul edilemez. Ancak, taraflar arasındaki mal rejimi değişirken, ayni hisse yalnızca eşlerden birinde kalacaksa, bu muamele devir olarak nitelenmelidir.
Evvelce tek bir eşe ait olan ayni hisselerin mal
birliğine veya mal ortaklığına katılması gayesiyle ayni hisse aktarımı yapılması, hisse devrinden çok, o konudaki sorumlu sayısını arttırdığı için yasak ile gözetilen hak ve menfaat dengesi bozulmamış olur. O sebeple, eşler sonradan mal ayrılığından, mal birliğine ya da mal ortaklığına geçiyorlarsa, iki yıl dolmamış olsa bile, eşlerden birine ait olan hisse müşterek hak haline getirilebilir.
Noterlerin mal rejimi konusunda tanzim edecekleri sözleşmelere, belirtilen çerçevede hükümler konabilir. Kuruluş sırasında nasıl noterlikte mal rejimi sözleşmesi yapılabilirse, eşler daha sonra bunun feshi için aynı şekilde bir mukavele tanzim ve imza edebilirler. İşte bu sözleşme içine de anonim şirketin ayni hissesi için devir işlemine dair hükümler konmak istenebilir.
8 - Ayni hisselerin anonim şirket tarafından devir alınması
Yukarıda açıklandığı üzere kural ayrım yapmaksızın anonim şirketin kendi hisselerini devir alamamasıdır. İstisnai durumlarda buna izin verilmiştir. İki sene içinde istisnai durum ortaya çıkmışsa şirket, ortağına ait ayni sermaye payını devralabilmelidir. Yani, bir anonim şirketin hisselerini devir almasına izin olan durumlarda, hissenin paraya dayalı olup olmaması arasında fark yapılmamalıdır.
Ayni hisselerin devrine ilişkin konularda ortağın iflâs etmesi, hissesinin haczedilmesi ve bu hissenin izalei şüyu yoluyla ihale edilmesi gibi noterlerimizi doğrudan ilgilendirmeyen hususlara burada değinilme ihtiyacı hissedilmemiştir.
9 - Şirket nevinin değiştirilmesi halinde devir yasağının etkisi olup olmadığı (TTK 152)
Bir şirket, TTK'daki koşullara uymak kaydıyla, mevcut hukuki statüsünü değiştirebilir; yeni neviden bir şirket haline dönüşebilir. Yeni şirket evvelki şirketin hukuki halef ve devamıdır. Bu bütünlük karşısında şirketin nevinin değişmiş olması halinde anonim şirketin ayni hisselerinin başka bir şahsa devri olayından bahsedilemez.
Yasaklılık da bu gibi durumlarda etkisini gösteremez.
Noterlerin, anonim şirketin başka bir şirket nevine çevrilmesi sırasında yapılan işlemi, anonim şirketin bir kısım hisselerinin ayni sermaye olduğu ve henüz kuruluştan bu yana iki yıl geçmediği gerekçesiyle şirket nevinin değiştirilmesi işlemini reddetmeleri söz konusu olamaz. Şirket nevini değiştirme hakkı, ortakların diğer şahıslar karşısındaki sorumluluklarını azaltarak, hak ve menfaat dengesini olumsuz şekilde etkilemediği sürece, rahatça ve her zaman kullanılabilmelidir. Bir anonim şirketteki ayni hisselerin iki yıl içinde devrinin yasak olması karşısında, bütün ortakların anlaşarak bunu aşmak ve yasa hükümlerini kendilerine tanınan diğer hakları kullanmak suretiyle dolanmak istemeleri hali söz konusu olmadığı sürece, yasaklılık etkisini göstermemelidir.
Zaten, bir anonim şirket diğer bir şirkete örneğin limited şirkete dönüşüyorsa, yeni statünün hukuki gereği ne ise, bunun yasal gereğine uyulmalıdır. Evvelce devri yasak olan ayni hisseler, bu defa TTK'nun 520/3 madde uyarınca üç yıl müddetle başkalarına devredilemez hale gelecektir. Ancak, bir anonim şirket kollektif ortaklık haline geliyorsa, o takdirde TTK'nun 404 maddedeki yasak etkisini göstermelidir.
Doktrindeki ayrımsız tasvip, belirtilen nedenlerle yerinde değildir.
Açıkladığımız nedenlerle; yasaklılık döneminde bir anonim şirketin limited şirket dışındaki bir şirkete dönüştürülmesi işlemi kabul edilmemelidir. En azından yeni şirketin ana sözleşmesine evvelceki ayni hisselerin yasal müddet içinde devredilemeyeceğine dair hüküm konulmalıdır. Aksi takdirde, yasak hileli yollarla aşılmış olabilir. Anonim şirketin, önce fesih ve tasfiyesinden sonra kurulacak yeni şirket ise yasal engele takılmaz.
Bu arada şunu da hatırlatmakta yarar var: Bir şirketin (örneğin kollektif ortaklığın) anonim şirkete dönüştürülmesi o şirketin mal varlığının olduğu
gibi yeni şirkete aktarılması, hisselerin ayni sermaye olarak konulması anlamına gelmez. Ana sözleşme gereğince, ortakların koymayı taahhüt ettikleri ekonomik değerlere bakılmalıdır. Şirkete konulan para ile sonradan mal ve alet alınması, hisselerin ayni nitelik kazanması demek değildir.
Anonim şirketin ortaklarının hepsi, mal ve hak dışında yalnızca parayı sermaye payı olarak koymuşlarsa, daha sonra bunlarla edinilen mallar, sermaye payını ayni hale getirmez. Parasal sermaye payı olmakta devam eder.
III - LİMİTED ŞİRKETİN KENDİ HİSSELERİNİ DEVRALAMAMASI VE REHİN OLARAK KABUL EDEMEMESİ
A -Yasağın Konuluş Nedeni
Sermaye şirketlerinde, şirket sermayesi, alacaklıların alacaklarını garanti altında tutar. Onun mevcudiyetinin korunması esastır.
Şirketin kendi sermayesini devralması, sermayenin de azaltılması, ortakların paylarının iade edilmesi, alacaklıların da haklarının garantisinin, onların iradesi dışında küçültülmesi anlamına gelir. İşte bu nedenledir ki, limited şirketin de kendi hisselerini devralması ya da onları rehin olarak kabul etmesi yasaklanmıştır.
Bu kuralın iki istisnası vardır.
1 - Ödenmemiş sermaye borcu olan ortağın payının, sermaye taahhüdü dışındaki alacaklar sebebiyle devralınması
Sermaye borcunu henüz ifa etmemiş ortağın limited şirket hissesi, yalnızca onun şirkete olan sermaye koyma borcu dışındaki borçları sebebiyle devralınabilir. Örneğin; ortak şirketten mal almış, iş nedeniyle avans çekmişse bunların tasfiyesi karşılığında ortağın payı devralınabilir. Böylece, şirket ortağında olan alacak ile şirketin o ortağa olan borcu karşılıklı mahsup edilmiş olur. Şirket alacağını tahsil ederken, ortak da ortaklık sıfatını kaybeder.
Ortağın, şirkete koymayı taahhüt ettiği sermaye payından bakiye borcu varsa, sırf bunun tasfiyesi gayesiyle, ona ait hisse devralınamaz.
Bu yolla hissenin şirketçe devralınması işlemi, hukuken, şirket hissesinin üçüncü bir şahsa devri gibidir. Üçüncü şahsa devir ile şirkete devir arasında bir fark yoktur. O nedenle de, devir işlemi en azından noterlikte imza onaylaması biçiminde yapılmalıdır.
2 - Sermaye borcu ödenmiş olan payların, ortaklık mallarının esas sermayeyi aşan kısmıyla devralınması
Bir ortak, sermaye borcunu tümüyle ödemişse; ona ait hisse, şirket tarafından devir alınabilir. Ancak, bunun da özel bir şartı vardır. Ortaklık mallarının esas sermayeyi aşan kısmı bu hisseyi ödemeye müsait olmalıdır. Aksi takdirde, yapılan işlem muteber olmaz. Yargıtay bir kararında, bu gibi durumlarda noter tasdikine gerek olmadığını kabul etmiştir. (Y. 11. HD. 23.6.1983 g. E. 2838, K. 3267 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Koo. Huk. 1995 bası, s. 783). Ancak, yasa koyucu devir konusunda böyle bir ayrım yapmamıştır.
Ortaklık mallarının, esas sermayeyi aşması demek, şirket aktiflerinin daha fazla olması demektir. Aktiflerden, şirket borçları, esas sermaye ve kanuni yedek akçe indirilir. İktisap tarihi itibariyle tanzim edilecek bilanço bunu gösterir.
Ödenecek payın bedeli, o tarihe kadar tahakkuk etmiş karlardan veya ihtiyari yedek akçelerden ödenebilir.
Yasa koyucu limited şirket hisselerinin, yine şirket tarafından bunlardan başka koşullarla devir alınmasını veya rehin olarak kabul edilmesini yasaklamıştır. Ancak, ödenmiş sermaye paylarının devralınmasında, anonim şirketlerde olduğu gibi özel ve sayılı haller kabul edilmemiş, daha başka sebeplerle de hissenin devralınmasında bir mahzur görülmemiştir.
B-Yasağa Uymamanın Hukuki Hükmü
Yasağa aykırı davranış işlemi hükümsüz kılar. Hükümsüzlük, kesin ve mutlaktır. Hem üçüncü şahıslar, hem şirket ve hem de taraflar için bağlayıcıdır. İlgili herkes geçersizlik iddiasında bulunabilir.
TTK'nun 532/3. maddesinde; karşılığı ödenmemiş şirket paylarının, şirket tarafından devir veya rehin alınması halinde, diğer ortakların, pay karşılığının ödenmemiş kısmı olan miktar için, müteselsilen mesul olmalarına değinilmiş olması, geçersizliği kaldırıcı etki yaratmaz.
C - Devir ve Rehin Sözleşmesinin Tarafları
Şirket hissesinin, yine şirket tarafından devralınmasına dair işlem yapılırken, şirket temsilcisinin de hazır olması ve onun da sözleşmeyi imzalaması gerekir.
Şirket temsilcisi ile devreden aynı şahıs ise, o takdirde şirket ile temsilcinin menfaati çatışıyor demektir. Şirket yalnızca bu işlem için ayrıca özel bir mümessil belirlememişse, şirkete bir kayyım tayin edilmesi gerekir.
Şirketin genel kurulunda alınacak kararla, devir koşul ve şartları da belirtilerek özel şekilde yetkilendirilen şirket mümessili, kendi kendisiyle akit yapabilir. O takdirde, devir işlemi, devralan ve devreden sıfatıyla aynı şahıs tarafından ayrı ayrı irade beyanı yazılarak imzalanır. Şirket temsilcisinin ortaklık sıfatı sona erdikten sonra da kendisinin müdür olarak şirketi temsil ve idare etmesi de genel kurulda kararlaştırılabilir.
IV - LİMİTED ŞİRKETE AİT AYNİ SERMAYENİN DEVRİ YASAĞI (TTK. 520/3 md.)
A - Devir Yasağı ve Güdülen Gaye
Ayni sermaye payına dayalı hisselerin belirli süre için devrine ilişkin yasak sermaye şirketi olan limited şirketler için de düzenleme konusu olmuştur. (TTK 520/ 3 md.)
Yasa koyucu bu hisselerin devir kabiliyetini tümü ile kaldırmamış, devri bir süre için yasaklamıştır.
Söz konusu memnuiyetin gayesi, ayni sermaye sahibi olan ortakların hukuki ve maddi ayıp ve buna dayalı muhtemel sorumlulukları nedeniyle, kendilerinin bir müddet şirketten ayrılmalarını engellemektir.
Limited şirketler ortak sayısı az olan bir yapıya sahiptir. Tarafların hepsi birbirini tanır. Onun için de ortaklardan birinin, sermaye payı olarak koyduğu malın değerini diğerlerinin haberi olmadan yüksek göstermesi tehlikesi genelde gerçekleşmesi zor bir ihtimaldir. Açıklanan nedenle konulan yasağın birincil gayesi şirket ve şirket alacaklılarının menfaatinin korunmasıdır. Diğer ortakların umumiyetle böyle bir kuruluş nedeniyle, malın sermaye payı olarak konulmasından zarar görmeleri pek de söz konusu olmaz.
İşte bu nedenledir ki, yasadaki düzenleme ve hukuki sonuçları, buna göre ve anonim şirketten daha dar olarak yorumlanmaktadır.
B -Yasağın Hukuki Hükmü ve Sonuçları
Limited şirket hissesinin aktarımı üç yanlı bir işlemdir. Bir diğer deyişle üçlü bir muamelenin gerçekleştirilmesi icabeder. Buna göre :
Birinci hukuki muamele, borçlandırıcı işlemdir. Bu alım satım, trampa, sulh sözleşmesi gibi borçlandırıcı bir muamele olabilir. Bunun şekli, borçlandırıcı işlemin nevine bağlıdır. Yasa, temel ilişkide hangi şekli seçmişse tarafların temel ilişkiyi o şekilde kurmaları gerekir. Noterin, hisse devri sırasında borçlandırıcı işlemi iş kağıdında göstermesi şart değildir. Taraflar temel ilişki yönünden kanuni şekle uymasalar bile, geçersiz olan hukuki muameleye rağmen, daha sonra yerine getirilen devir işlemi, tarafları bağlar. Aksini iddia eden, hakkını kötüye kullanmış sayılır ki, bunu da kanun himaye etmez.
İkinci işlem ki, o da tasarrufi işlemdir ve noterlikte tanzim edilen hisse devir sözleşmesi olarak karşımıza çıkar. Bunun, taraflarca birlikte imzalanması şart değildir; ayrı ayrı zamanlarda, farklı farklı yerlerde icap ve kabul olarak, müstakilen gerçekleştirilmeleri mümkündür. O takdirde icabın, teklif name olarak nitelenmesi yoluna gidilemez.
Üçüncü aşama, muvafakat ve pay defterine kayıtla ilgili olup, ortakların katılımını gerektirir.
Yasanın aradığı özel ağırlıklı muvafakat verilene kadar, devir işlemi hukuken askıdadır; yalnızca taraflar arasında sonuç doğurur. Muvafakat, istihsal edildiğinde, üçüncü şahıs, ortak sıfatını kazanır.
Pay defterine kayıt, yönetimin yükümlülüğündedir. Onun gerçekleşmesi yeni ortağı üçüncü şahıslara açıklama gayesini güder.
İşte bu noktadan sonra yasağın hukuki hükmü ve sonuçlarının değerlendirmesine geçebiliriz.
Getirilen hukuki engelin müeyyidesi anonim şirkette olduğu gibi açıkça belirtilmemiştir. Ne var ki, yasa hükmü amir nitelikte kaleme alınmıştır. Bir yasağı ve buna bağlı olarak da hükümsüzlüğü ifade etmektedir. Kamu yararı gözetilerek konulmuş bir engeldir.
Yasağın ihlali halinde, bunun, yalnızca şirket ve şirket alacaklıları tarafından mı ileri sürülebileceği; onlar gibi, aktin taraflarınca da ileri sürülüp sürülemeyeceği tartışmalıdır. Doktrinde, geçersizliğin nispi olduğu, yalnızca birinci gruptaki kişilerce buna dayanılarak dava açılabileceği, kimsenin kendi kusurlu hareketine dayanarak hak arayamayacağını ifade edenler olduğu gibi; hükümsüzlüğün mutlak olduğunu, tüm ilgililer tarafından ileri sürülmesinin mümkün olduğunu iddia edenlere de rastlanmaktadır. Ne var ki, düzenleme, anonim şirkettekine benzer şekilde yapıldığı için kamu yararı düşüncesiyle konulmuş bu yasağa aykırı davranış, yapılan hukuki işlemi, tümü ile geçersiz saydırmalıdır. Açıklanan nedenlerle de noterin söz konusu süre içinde ayni sermayeye dayalı hisse devrini yapmaması gerekir.
C -Yasağa İlişkin Özel Durumlar
1 - Bu hisselerin devrinin vaad edilmesi
Doktrinde, limited şirkete ait ayni sermaye karşılığı olan hisselerin devrinin vaad edilebileceği kabul edildiği gibi, uygulamacılar da aynı yönde açıklamalar yapmaktadır. O halde, noterin kesin devir yerine, sürenin sonunda bu nevi hisselerin
devrini öngören anlaşmayı reddetmemesi gerekir.
Bilindiği üzere; devir vaadi veya taahhüdü de her iki tarafın imzasını taşımalı ve geçerli olabilmesi için en az noterlikte imza onaylaması şeklinde yapılmalıdır. (TTK. 520/son mad.) Devir vaadinin yapılması durumunda, diğer ortakların devre muvafakat etmeleri gerekmez. Daha sonraki devir işlemi yapılıp getirilmeden gerçekleşen muvafakat kararında sonradan değişiklik olabilir.
Devir vaadi sonrasında, ileride ayni hisseyi devir alacak olanın ortak sıfatıyla pay defterine kaydı gerekmez. Yapılsa bile hukuken hüküm ifade etmez.
Yasak süresi dolunca, devir vaad edenle, devralmayı vaad edenin yeniden bir sözleşme yapmaları ve bunu şirkete ibraz etmeleri gerekir.
2 - Şirketin tescili öncesinde ayni hissenin devri
Anonim şirkette olduğu gibi, limited şirkette de bu tarihten sonrası için getirilen yasak, haydi haydi daha evveli için de geçerli sayılır. Noterin, şirketin henüz tescil edilip tüzel kişilik kazanmadığı düşüncesiyle, ayni hissenin devrini, bu devrede kabul etmesi söz konusu olmamalıdır.
3 - Ortaklık sıfatı devredilmeden sırf mali hakların devrine dair sözleşme yapılması
Ayni şirket hissesi sahibi ile diğer bir şahıs ortaklık sıfatı verilmeden, yalnızca hisse sahipliğinden doğan mali hakların devrine dair, noterlikte sözleşme yapabilirler. Bu, yasak kapsamında sayılamaz. Devralan, böylece, yalnızca şirketin çalışma devresinde kardan, tasfiyesi gerektiğinde de tasfiyeden pay almayı sağlar.
Üstelik bu sözleşmenin yapılması TTK'nun 520. maddesindeki şekle yani noterce tasdike de tabi değildir. Adi yazılı şekil yeterlidir.
4 - Hisse üzerinde intifa hakkı tesisi
Limited şirketteki ortaklık hakkı, bir alacak hakkı olarak, üzerinde intifa hakkı tesisi mümkün
olan bir haktır. Mallar gibi, bu nevi haklar üzerinde de intifa hakkı tesis edilebilir.
Şirket ana sözleşmesi, intifa hakkı tesisini men etmişse, böyle bir şirket hissesi, intifa hakkına konu yapılamaz. Noterin, böyle bir işlem yapılmak istendiğinde ana sözleşmeyi görmesi şarttır. Hatta iş kağıdına, engel olmadığı açıkça yazılmalıdır.
Haklar üzerindeki intifa hakkının tesisi, özel yasalarında hüküm yoksa Medeni Kanun hükümlerine tabidir. TTK'da da böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Medeni Kanunun 718. maddesine göre; bir hak üzerinde intifa hakkı tesisi için (alacağın devredilmesi) gerekir. O halde, TTK'nun 520/son maddesine göre; payın devredilebilmesi için en az noterlikçe imza onaylaması şeklinde yazılı sözleşme yapılmalıdır. Limited şirketin payları nedeniyle tanzim edilecek hisse senetleri, kıymetli evrak vasfında olmayıp, sadece bir ispat vasıtasıdır. (TTK 518/3. md.)
Ayrıca ana sözleşmeyle şirket hissesinin devri yasaklanmışsa, bu husus onun üzerinde intifa hakkı tesisine de engeldir. Devredilemeyen hak üzerinde intifa hakkı tesis edilemez.
Paydaşlığın ispatı yönünden lüzumlu olan pay senedinin intifa hakkı tesis edilirken, intifa hakkı sahibine devrine gerek yoktur. Çünkü, hakkın intifa gayesiyle devri, ortaklık hakkının da devri anlamına gelmez.
Noterlikte tanzim edilen işlemde bu nevi devrin, mülkiyet aktarımı gayesiyle değil, intifa gayesiyle vuku bulduğu da vurgulanmalıdır.
intifa hakkı sahibi, bu hakkını bir başka şahsa devredebilir. (MK. 730 md. )O takdirde, payın maliki, haklarını yeni devralan şahsa karşı doğrudan doğruya ileri sürebilir.
İntifa hakkının devri de yeniden intifa hakkı tesisi olduğu ve devralınması özel şekle tabi tutulduğu için, yine noterlikte imza onaylaması şeklinde gerçekleştirilmelidir. Aksi takdirde, işlem, geçerlilik kazanmaz.
İntifa hakkının ölüm gibi nedenlerle kanunen kazanıldığı durumlarda mirasçılığı gösteren belge intifa hakkının ispatı için yeterlidir.
5 - Şirket hissesinin rehni
Şirket hissesi, bir hak olarak rehin mevzuu olabilir. Bunun tesisi de özel hüküm bulunmadığı için MK'na göre gerçekleştirilmelidir. MK'nun 869. maddesine göre; pay senede bağlanmış olsun veya olmasın, hakkın devri için belirlenen özel şekle uyularak yani noterlikte onaylama işlem yapılarak limited şirket hissesi rehnedilebilir. Aynı maddeye göre; hak senede bağlanmışsa ayrıca senedin de teslimi şarttır. Noterlikte, işlem yapıldığı sırada, buna da dikkat edilmelidir.
6 - Kar payının rehnedilmesi
Şirketin kar payı, sermaye payı dahil edilmeden, rehin konusu yapılabilir. Bu işlemin gerçekleştirilmesi, hissenin devrini de gerektirmediği için, noterlikte onaylama işlem yapılmasını gerektirmez; adi yazılı şekil yeterlidir.
Kar payı, sermaye payı ile beraberce rehin ediliyorsa, o takdirde hissenin rehnindeki açıklamalara uygun şekilde hareket edilecektir.
Kar payının rehni, rehin alacaklısına alacağını hisseden değil, ortağa düşen kar payından tahsil etme imkanını verir. Tasfiye payı garanti kaynağı olmaz. Bunun ayrıca haczettirilmesi gerekir.
7 - İnançlı işlemle şirket hissesinin devri
Bir şahsın, hukuk düzeninin yasaklamadığı hususta hakkını bir başka şahsa inançlı muamele ile devretmesine engel konulamaz.
İnançlı muameleler, temel hukuki muamelenin açıklanmasının şart olmadığı, illete bağlı olmayan işlemler için yapılabilir. Şirket hissesinin devri de tasarruf! bir muamele olarak, sebebe bağlı değildir. Taraflar, sebebe değinmeden ve onu açıklamadan da devir muamelesi yapabilirler.
Şirket hissesinin inançlı devri, rey hakkının kullanılmasının sağlanması, kar veya tasfiye payının tahsili, rehin için teminat bırakma şeklinde veya diğer bir gayenin tahukkuku için yapılabilir.
İnançlı olarak devralan, şirket nezdinde ortak gibi olur, onun gibi hareket eder. Bu, dış ilişkidir. Devreden ile ilişkisinde de aralarındaki özel düzenleme geçerlidir. Birbirlerine karşı, aralarındaki hukuki yapıya uygun davranmak zorundadırlar.
Gizlenen ilişkinin de noterlikte, ayrıca tanzim ve imza edilmesinde bir sakınca yoktur. Yeter ki, yasaklanmış bir gaye güdülmüş olmasın.
Sait Doğan - Erzincan 3. Noteri
[/size]