Şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar hk

Şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar (Prof. Dr. Şeref ERTAŞ D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk E. Öğretim Üyesi)



ANLATIM PLANI

Tanım ve özellikleri

Çeşitleri



İlişkin olduğu hukuk alanına göre

Nisbi ve mutlaklığıma göre

3. Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılması

aa) Hukuki işlemle kullanma

bb) Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların dava yoluyla kullanımı

cc) Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların korunması

4. Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların iradi temsilci vasıtasıyla kullanılması

İradi temsil yoluyla kullanım imkanı

İradi temsil yetkisinin verilmesi işleminin şekli



İradi temsil yetkisinin verilmesi işleminin şekli

Kanuni temsil yoluyla kullanılması

a) Sınırlı ehliyetsizlerde şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasında kanuni temsilin rolü

b) Tam ehliyetsizlerin şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları kullanımı ve kanuni temsilaa) Genel olarak

bb) Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların mutlal ve nisbiliğinden hareket eden görüş

cc) Sezgin olmayan kişilerin çıkarını esas alan görüş

dd) MK 16.m.2.c.den hareket eden görüş

Türk Hukuk Uygulamasında durum

İsviçre Hukuk Uygulamasında durum

1. TANIM VE ÖZELLİKLERİ

Şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar (höchstper-sönliche Rechte) ancak hak sahibi tarafından kullanılabilen, kural olarak temsil yoluyla kullanılamayan mutlak haklardır1.

Bu hakların temel özellikleri, başkalarına devir edilememesi, mirasçılara intikal edememesi ve şahıs varlığı haklarından olmasıdır2.

Bu haklar malvarlığı haklarından değildir. Yani bunların değerleri para ile ölçülemez. Bu özellikleri dolayısıyla başkalarına devir ve intikali, rehini ve haczi söz konusu değildir3.

Bu haklar mutlak haklardan sayıldıkları için herkese karşı ileri sürülebilir. Ancak bazı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar sadece tek taraflı irade beyanı ile kullanılabilen yenilik doğrucu hak teşkil ederler. Örneğin nişanlanmanın feshi, evlilik dışı çocuğun tanınması bu kabildendir.

Bu haklar temsil kabul etmeyen haklardandır (vertrettungfeindich). Fakat bu hakların bazılarının hukuki işlem yoluyla kullanmasında ve dava yoluyla korunmasında aşağıda belirteceğimiz gibi temsil mümkündür. Bu bakımdan bu hakların bazı hallerde temsil yoluyla kullanılabilmesi sebebiyle temsil yasağı bu hakların kesin ayırıcı özellikleri değildir. Yargıtay'ın bazı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklara ilişkin davaların C.Savcılığının da açabileceği gerekçesi ile bunları şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan saymamış olmasını aşağıda ayıca belirteceğimiz üzere doğru bulmuyoruz.

2. ÇEŞİTLERİ

Medeni Kanunumuzda şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların, tanımı yapılmış, nelerin bu nitelikte haklardan olduğu sayılmış değildir. Dolayısıyla bir hakkın sahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olup olmadığı, bu hakkın özelliklerine bakılarak tespit edilebilir. Bir hakkın şahsa sıkı sıkıya bağlı hak sayılabilmesi yukarda belirtilen özellikleri taşımasına bağlıdır.

Bu hakların iki önemli ortak özelliği sahibinin şahsından ayrılmazlığı ve malvarlığı haklarından olmaması yani şahıs varlığı haklarından olmasıdır. Bu bakımdan bir hak sahibinin şahsına bağlı olsa bile, eğer malvarlığı haklarından ise şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar listesi dışındadır. Örneğin ayni haklardan intifa ve sükna hakları malvarlığı hakları içinde olduklarından sahibinin şahsına sıkı sıkıya bağlılığına rağmen şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan sayılmazlar.

Kişiler ancak kanun koyucu tarafından bir kanunla tanınıp, düzenlenmiş şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların sahibi olabilirler. Başka bir deyişle kişiler sözleşme özgürlüğü çerçevesinde hukuki işlemlerle kanunda öngörülmeyen bir şahsa sıkı sıkıya bağlı hakkı yaratamazlar. Bu özellik şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların mutlak haklar içinde yer almasından kaynaklanmaktadır. Kişiler hukuki işlemler ile ancak nispi haklar yaratabilirler mutlak haklar yaratamazlar. Çünkü sınırsız etkisi nedeniyle bunu yaratma kanunun koyuların tekelinde sayılmaktadır.

MK 16.m.2.c.de sınırlı ehliyetsiz kişiler için sadece bu kişilerin "münhasıran şahsa merbut" hakları tek başlarına kullanabilecekleri yolunda bir hüküm yer almaktadır.

Kanunlarda düzenlenip öğretide şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan sayılan hakları incelediğimizde .bunların değişik bakımlardan alt türleri ayrıldığını görmekteyiz.

a) İlişkin olduğu hukuk alanına göre

İlişkin olduğu hukuk alanına göre şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları dört gruba ayırabilir..

* Şahsın Hukuku alanında şu haklar4, şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar olarak kabul edilmektedir. Hak ehliyeti (MK 8), Kazai rüşt talep hakkı (MK 12),Kişilik hakları ve bunların ihlalinden doğan davalar (MK23,24,24.a ,BK 47,49), ad üzerindeki haklar (MK 26) ve adın değiştirilmesini talep hakkı (MK 27), cinsiyet değişikliği nedeniyle nüfus sicilinde değişiklik isteme hakkı (MK 29.m.2.f), dernek kurma (MK 53, derneğe üye olma, üyelikten çıkma hakkı (mk 63), Vakıf kurma (MK 74,392,473), organ bağışında bulunmak (MK 23 m.S.f ve 2238 sayılı ODASNHK).

*Aile Hukukunda ise şu haklar bu nitelikte sayılmaktadır: .Nişanlanma ve nişanı bozma (MK 82, 84), nişanın bozulması nedeniyle manevi tazminat talebi (MK85), evlenme (MK 88,97), evliliğin iptali (MK114 m.2.f, 115-119) ve boşanma (MK 129-135) davaları, boşanma nedeni zina ve pek fena muamele ise eşin affı (MK 129.m.3.f, 130.m.3.f), boşanmada manevi tazminat talebi (MK 143), ayrılık talebi (MK 135), boşanma halinde anne-babanın çocuklarla şahsi ilişki hakkı (MK 148 ,313), koca ve karının evlilik birliğini temsil hakkı (MK 154,155), eşlerin evlilik birliğini koruyucu tedbir isteme hakkı (MK 161), karının ayrı ikametgah isteme hakkı (MK 162), evlenme mal mukavelesi yapma hakkı (MK 171, 172,) soy bağının reddi hakkı (MK 242) ve soy bağının düzeltilmesini talep hakkı (MK 249), evlat edinme hakkı (MK253), anne-babanın velayet hakkı (MK 262), evlilik dışı çocuğu tanıma hakkı (MK 291), babalık davası açma hakkı (MK 295,310), annenin manevi tazminat hakkı (MK 305), kısıtlının vasinin işlemlerine itiraz hakkı ve vesayetin kaldırılmasını isteme hakkı (MK 404,416).

* Miras Hukukuna ilişkin sahsa sıkı sıkıya bağlı haklar.

Miras Hukukunda ise şahsa sıkı sıkıya bağlı hak olarak, ölüme bağlı tasaruf yapma hakkı (MK 449, 450, 457, 473, 478, 480, 486, 492), tenkis davası açma hakkı (MK 502), mirastan mahrumiyete af hakkı (520).

* Fikir ve Sanat Eserleri hukukunda da eser sahibinin FSEK.14-16.m.lerdeki manevi hakları.

Buna mukabil uygulamada, ikametgah seçimi (MK 19), kişilik haklarının ihlalinden doğan maddi tazminat hakkı (MK24,24.a)5, akrabalar arasında nafaka talebi (MK 315), eşin mülkiyet veya intifa hakkı konusunda seçim hakkı (MK 444, 3678 S.K.ile kaldırıldı), mirası red hakkı (MK 545) şahsa sıkı sikaya bağlı haklardan sayılmamaktadır6.

b) Nispi ve mutlaklığına göre

Şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar, nisbilik ve mutlaklıklarına göre de ikiye ayrılmaktadır. Yanlış anlamaya meydan vermemek için belirtelim ki bu ayrım mutlak nispi hak ayrımı ile ilgili değildir.

Çünkü esasen nispi şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar da mutlak haklar içinde yer alır.

Grossen7 tarafından yapılan bu ayrıma göre mutlak şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar (absolute höchstpersönliche Rechte) temsilci vasıtasıyla kullanılması mümkün olmayan şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar olarak tanımlanmaktadır. Evlat edinme, ölüme bağlı tasarrufta bulunma, vakıf kurma bunlara örnek olarak gösterilmektedir. Buna karşılık kanuni ve iradi temsilin mümkün olduğu kabul edilen şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar ise nispi şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar sayılmaktadır.

Bunlar da ehliyetsizler8 bakımından kendi içinde üçe ayrılmaktadır. Bunların birinci türü nişanlanma ve evlenme gibi ancak kanuni temsilcilerin rızasıyla kullanılabilir, ikinci türü ise, kişiliğin korunmasında olduğu gibi temyiz kudreti varsa hak sahibi tarafından tek başına, yoksa kanuni temsilci tarafından kullanılabilirler, üçüncü türleri ise kazai rüşt talebi ve evlat edinmede olduğu gibi ancak hak sahibi ve kanuni temsilci birlikte kullanabilirler.

Bu konuda yapılan benzer başka bir ayrımda9 bu hakların kullanılması için kanunun hak sahibinin temyiz kudretine sahip olup olmadığını arayıp aramamasıdır. Örneğin evlenme (MK 89), ölüme bağlı tasarruf yapmada(MK 449) kanun bu hakların kullanılmasında hak sahibinin temyiz kudretine sahip olmasını açık bir şekilde aramakta, buna mukabil kişilik haklarının (MK 24) ve adın korunmasında (MK 25) bunu aramamaktadır.

Bu ayrım özellikle bu hakların kanuni temsil yoluyla kullanılmasında önem kazanmaktadır. Bunun tartışmaları aşağıda izah olunacaktır.

3. ŞAHSA SIKI SIKIYA BAĞLI HAKLARIN KULLANILMASI

MK 16.m.2.c.de bu hakların sınırlı ehliyetsizler tarafından "kullanılmasından" söz edilmektedir. Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların başkalarına devri, yani bu haklar üzerinde tasarruf mümkün olmadığına göre bu hakların kullanılmasından ne anlaşılacaktır ?

Bu hakların kullanılmasından kasıt hak sahibinin bu hakları hukuki işlemlere konu edebilmesi ve bu haklar ihlal edildiğinde koruyucu davalar açabilmesidir.

aa) Hukuki işlemle kullanma

Şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar iki taraflı veya tek taraflı hukuki işlemlerle kullanılabilir. Kişilik haklarının hukuki işlemlerle kullanımı ve bunun sınırları (MK 23 ve BK 19) düzenlenmektedir. Bunun tipik uygulaması hak sahibinin kişilik haklarının sınırlanmasına veya başkaları tarafından kullanılmasına (örneğin resim, görüntü, hayat hikayesi gibi) veya bu hakların ihlaline rıza gösterilmesi (örneğin tıbbi müdahaleye) şeklinde olabilir. Evlenme hakkı, resmi memur huzurunda evlenme hususunda irade beyanının açıklanması ile kullanılmaktadır.

Nişanlanma, evlat edinme iki taraflı hukuki işlemle kullanılabilen şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Buna mukabil nişanın bozulması, boşanma hakkı, ölüme bağlı tasarruf hakkı, evlilik dışı çocuğun tanınması ancak tek taraflı işlemle kullanılabilen haklardır.

Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların hukuki işlemler yoluyla kullanımı emredici kurallara özellikle MK 23 ve MK 19.m. uygun olmalıdır.

Bu hakların kullanım şekli konusun da da BK 11.m.geçerlidir. Evlenme(MK 97), evlilik dışı çocuğun tanınması (MK 291), ölüme bağlı tasarruflar (MK 478-492) gibi bazı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar dışında bu hakların kullanımı bir şekle tabi tutulmamıştır.

bb) Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların dava yoluyla kullanımı

Bazı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar ancak dava yoluyla kullanılabilir. Örneğin Erken rüşt talebi (MK

NK 12), ismin korunması ve değiştirilmesi davası (MK 25,26) evlenme izin (MK 88.m.2.f), evlenmenin feshi davası (MK 115-119), boşanma (MK 129 vd), nesebin reddi (MK 242), evlilik dışı çocuğun babayla soy bağı kurulması hakkı (Mk 295,310). Bu şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarda hak, sahibine ancak dava yoluyla kullanılabilen haklar tanınmıştır.

Bu davalar ancak hak sahiplen tarafından açılabilir. Bu dava haklarını hak sahipleri temyiz kudretine sahip iseler bizzat kullanabilirler10. Temyiz kudretine sahip değilseler kanuni temsilin mümkün olup olmadığı aşağıda ayrıca incelenmiştir.

Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların dava yoluyla kullanılması ya yenilik doğurucu dava şeklinde ya da ifa davası şeklinde olabilir. Boşanma, evliliğin feshi, nesebin reddi gibi davalar yenilik doğurucu davalar olduğu halde kişiliğin ve ismin korunmasına ilişkin davalar ifa davası niteliğindedir.

cc) Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların korunması

Şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar mutlak haklardan sayıldığı için ihlal eden herkese karşı hak sahibi bunun önlenmesi ve zarar söz konusu ise bunun tazmini için davalar açabilir. Bu hakların dava yoluyla kullanımı ile ihlali halinde açılabilecek davaları biri birinden ayırmak gerekir.

Kanun bazı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar için bu hakların ihlalinden doğan davaları çok açık bir şekilde tanıdığı halde (MK 24,Bk 49,MK 25), bir çok şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar için böyle bir düzenleme yoktur. Böyle bir durumda kişilik haklarının korunması için kanunda öngörülen dava haklarını (MK 24,24.a, BK 47,49) bu hakların ihlali halinde de kıyasen uygulamak gerekir. Aynı durum sınırlı ayni haklar için söz konusudur ve MK 618.m.sinde mülkiyet hakkı için yer alan dava hakları, diğer sınırlı haklar için kıyasen uygulanmaktadır. Nasıl mülkiyet hakkı ayni hakların anası ise, kişilik hakkı da şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların anası durumundadır.

Yalnız belirtelim ki bazı şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların niteliği itibarı ile üçüncü şahıslarca ihlali mümkün değildir. Örneğin erken rüşt talebi, nişanlanma, evlenme, evlilik dışı çocuğun tanınması gibi.

Bu hakların ihlali halinde açılabilecek davalar ,bu hakların bir fer'i olarak yine şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların özelliklerini taşır. Ancak buradaki bağlılık asıl hakların şahsa bağımlılığı ölçüsünde mutlak değildir11. Çünkü bu dava haklarının içeriği maddi-manevi tazminat davası şeklinde, çoğunlukla mali niteliktedir. Bu sebeple kanun koyucular bu dava haklarının devrinin ve mirasçılara intikalinin yasaklanması konusunda açık bir hüküm koymamış bilakis aksine düzenlemeler yapmıştır.

Örneğin kişilik haklarının ihlalinden doğan manevi tazminat hakkı mirasçılara geçebileceği ve borçlu tarafından tanınmış ise devir dahi edilebileceği MK 24.a m.4.f. tarafından açıkça öngörülmektedir. Mirasçılara intikal bakımından benzer bir düzenleme nişanın bozulmasından kaynaklanan manevi tazminat davası için MK 85.m.2.f.da yer almaktadır. Kişilik haklarının ihlali dolayısıyla açılacak maddi tazminat haklarının devir ve intikali için ise engelleyici bir yasal düzenlemenin olmaması da dikkat çekicidir.

Bu hakların ihlalinden doğan talep hakların devri ancak dava hakkı doğduktan sonra mümkündür. Hak sahibinin daha hakkı ihlal olunmadan "kişilik haklarımın ihlalinden doğacak tüm dava haklarımı bay ....ya devrettim" şeklinde temlik işlemi MK 23 ve BK 19.m.ye aykırı olduğundan hükümsüzdür.

Bir kişi öldürüldüğü takdirde, ölünün yakınlarına BK 45 maddi tazminat ve 47.rn.de manevi tazminat hakkı tanımaktadır. Manevi nitelikte fikri hakların hak sahibinin ölümünden sonra belli bir tertip içinde mirasçılar tarafından kullanılması konusunda FSEK..19.m.de haklar tanımaktadır.

Kanunun şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların korunmasından doğan talep haklarında şahsa bağlılık ilkesinden vazgeçmesi bu hakların temlikini, mirasçılara intikalini kabul etmesinin sebebi, bu haklar doğduktan sonra mutlak hak olmaktan çıkması ve çoğunlukla mali içerikli bir alacak hakkına dönüşmesidir. Ayrıca bu hakların önemi dolayısıyla, hak sahibinin ölümünden sonra korumasız kalmaması düşüncesi de yine bunda etken olmuştur.

4. ŞAHSA SIKI SIKIYA BAĞLI HAKLARIN TEMSİLCİ VASITASIYLA KULLANILMASI

Bu hakların hak sahibi dışındaki kişilerce kullanılması bu hakların nitelikleri ile bağdaştırılma-maktadır. Bu hakların temsilci vasıtasıyla kullanılması da bu bakımdan doğru görülmemekte ve bu haklar temsil kabul etmez haklar olarak nitelendirilmektedir. Ancak bu temsil yasağı bütün şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar için mutlak bir şekilde kabulü söz konusu değildir. Bu durumu iradi ve kanuni temsilde ayrı ayrı değerlendirmek istiyoruz.

a) İradi temsil yoluyla kullanım imkânı

Bazı şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların niteliği gereği gerçekten ne iradi ne de kanuni temsil yoluyla kullanımı mümkün değildir, bunların bizzat hak sahibi tarafından kullanılması zorunludur. Bu tür şahsa sıkı sıkıya bağlı haklara yukarda belirtildiği gibi mutlak şahsa bağlı haklar denilmektedir. Nişanlanma, evlenme, boşanma, ölüme bağlı tasarruf yapma bunlara örnek olarak verilmektedir Sınırlı ehliyetsizlerde bunlardan bazılarına kanuni temsilcilerin onay verme veya katılması zorunluluğu bu hakların bu niteliklerini etkilememektedir. Çünkü bu hakların kullanılması konusunda irade açıklamasında ancak hak sahipleri bulunabilir. Kanuni temsilcilerin onlar

yerine irade beyanında bulunmaları mümkün değildir. Kanuni temsilcilerin onayı veya katılımı, açıklanmış olan bu irade beyanını tamamlayıcı bir işlevi vardır. Hak sahiplerinin bu haklan kullanma konusunda iradesi olmadıkça kanuni temsilcilerin onlar adına bu işlemleri yapabilmesi mümkün değildir.

Buna mukabil nispi nitelikte sayılan bazı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarda ise iradi temsil mümkün sayılmaktadır. Bunlara örnek olarak kişiliğin korunması için dava hakkı (MK24.BK 47,49), adın korunması ve değiştirilmesi (MK25,26) için dava hakkı, kazai rüşt talebi, tanımaya itiraz (MK 293) bu nitelikte şahsa sıkı sıkıya bağlı haklara örnek verilmektedir12. Yalnız bu hakları kullanma kararı, her halükarda hak sahibi tarafından verilmekte daha sonra bunun icarası, özellikle dava yoluyla kullanımı için bir temsilci atanmaktadır. Bu hakları kullanmaya karar verme yetkisinin temsilciye bırakılması mümkün değildir.

Kanımızca şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar konusunda nisbilik ve mutlak kriterine göre yapılan ayrım her zaman doğru sonuçlar verememektedir. Hangi şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar mutlak hangilerinin nispi sayılacağı hususunda bir görüş birliği yoktur. Ayrıca mutlak şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan sayılan boşanma hakkında da, bu hususta hak sahibi karar verdikten sonra boşanma davası için bir avukatı temsilci ataması mümkündür.

Bu sebeple biz, iradi temsil bakımından şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların, yasanın açıkça bu hakların kullanılması için irade beyanının bizzat hak sahibi tarafından açıklanmasını şart koştuğu şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar hariç, diğerlerinde iradi temsilin mümkün olduğu kanaatindeyiz. Örneğin

-Evlenme hususunda evlendirme memuru önünde beyan (MK 97,109) ,

Evlilik dışı çocuğun tanınması beyanı (MK291),

Ölüme bağlı tasarrufta bulunma beyanı (MK 480, 485,486)

Yasaya göre bizzat hak sahibi tarafından yapılmış olması zorunludur. Bu beyanların temsilci vasıtasıyla açıklanması mümkün değildir.

Kanımızca evlat edinme (MK 255 ve evlat edinilmeye rıza beyanı (MK 254) da, bizzat ilgili şahıs tarafından kullanılması gereken şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olmalıdır13. Fakat bu konuda kanunda açık bir ifade yoktur. MK 406.m.1 .bendi bu konularda Asliye Hukuk Mahkemesinin izni ile vasiye temsil yetkisi vermektedir. Bu durumda tam ehliyetsiz biri adına vasisi bu mahkemenin izni ile evlat edinme işlemini yapabilmektedir14. Yargıtay 2.HD.Sİ de eski bir içtihadında evlat edinmenin iradi temsilci vasıtasıyla yapılabileceğini kabul etmiştir15.

Evlatlık ilişkisinin kaldırılmasını dava etme hakkı (MK 258) da mutlak şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan sayılmaz. Hak sahibi sağlığında bu dava hakkını kullanmış ve dava devam derken ölmüş ise mirasçıları davaya devam edebilir. Fakat hak sahibi sağlığında dava açmamış ise ölümünde sonra mirasçıları onun halefi olarak bu davaları açamazlar16.

Yasada açıkça hakkın kullanılması için gerekli irade beyanının bizzat hak sahibi tarafından açıklanacağı belirtilmemişse, hak sahibi bu hakların kullanılması hususunda karar verdikten sonra icrası için, örneğin dava açılması için kendisine iradi temsilci atayabilir. Örneğin nişanın bozulması hususunda irade açıklamasında sadece nişanlılar bulunabilir ancak bu irade açıklandıktan sonra ortaya çıkan hakların kullanılması için temsilci atanmasına mani bir durum yoktur. Nişanın bozulmasından doğan manevi tazminat hakkının şahsa sıkı sıkıya bağlığı hususunda bir tereddüt yoktur. Nişan bozulduktan sonra bu hakkın vekil yoluyla kullanılması imkanı da aynı şekilde tereddütsüz kabul edilmektedir.

5. İRADİ TEMSİL YETKİSİNİN VERİLMESİİŞLEMİNİN ŞEKLİ

Temsil yetkisinin verilmesi işlemi hukukumuzda bir şekle tabi tutulmamıştır(BK 32,386). Ayrıca şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların temsilci vasıtasıyla kullanılmasında, özel bir temsil yetkisinin aranması zorunluluğu da yine hukukumuzda aranmamıştır. Uygulama Noterlik Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 93. m.sinden hareketle vakıf senedi, evlenme mal mukavelesi, evlat edinme mukavelesi düzenlenmesinde, evlilik dışı çocuğun tanınmasında ve boşanma davası için verilecek vekaletnamelerde, vekaletnamenin resimli ve özel yetkili olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bunun anlamı ya hak sahibi bu şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarını bizzat kullanacak veya resimli ve özel yetki içeren vekaletnameler ile temsilci vasıtasıyla kullanabileceklerdir.

Kanımızca bu hakların hak sahibi tarafından verilmiş özel bir yetki olmadıkça temsilci vasıtasıyla genel temsil yetkisiyle kullanılması bu hakların mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu sebeple özel yetki zorunluluğunu düzenleyen BK 388 m.3.f.ya "şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların iradi vekil yoluyla kullanımı da eklenmesi isabetli olacaktır.

6. KANUNİ TEMSİL YOLUYLA KULLANILMASI

Yukarda belirttiğimiz gibi şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların temsilci vasıtasıyla kullanımı bu hakların niteliği ile bağdaşmamaktadır. Bununla birlikte bu hakların bazı hallerde kanuni temsilci vasıtasıyla kullanımı fiili ehliyetine sahip olmayan kişiler bakımından hukuki bir zorunluluk taşıyabilir. Meseleyi sınırlı ehliyetsiz sezgin küçük ve kısıtlılar ile sezgin olmayan tam ehliyetsizler için ayrı ayrı değerlendireceğiz.

Veli ve vasinin kanuni temsil yetkisi, şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların yarattığı ayrık durumlar hariç küçük ve kısıtlıyı mahkemelerde aktif ve pasif olarak temsil yetkisini de kapsar. Veli küçüğü mahkemede temsil için yargıçtan izin almaya muhtaç değilse de, vasi ivedi haller dışında kısıtlıyı temsilen ancak sulh yargıcının izniyle dava açabilir

(MK 405/8). Vasi yine ancak bu yargıcın onayı ile davadan feragat veya davayı kabul edebilir17.

Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kullanımında, sezgin küçük ve kısıtlılar tek başlarına aktif dava hakkına sahiptirler (MK 16.2.c). Fakat pasif dava ehliyeti bakımından bu kişileri, dava sebebi ne olursa olsun mahkemede daima veli veya vasi temsil eder.

a) Sınırlı ehliyetsizlerde şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasında kanuni temsilin rolü

MK 16.m.2.c. sezgin küçük ve kısıtlıların şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları kullanırken kanuni temsilcilerin rızasına muhtaç olmadığını belirtmektedir. Bunun anlamı bu kişiler bu hakları bizzat kendileri kullanacaklar, bunlar adına kanuni temsilciler kullanamayacaklardır. Burada kanun koyucu sınırlı ehliyetsiz sezgin bu kişilerin ehliyetsizliğini ve kanuni temsilcilerin temsil yetkisini sınırlamak istemiştir18.

Bazı şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kullanımında MK kanuni temsilcilerin onay veya katılımını aramaktadır. Örneğin Kazai rüşt talebi (MK 12), nişanlanma (MK 82), evlenme (MK 88,97), evlat edinilme (MK 254), evlenme mal mukavelesinde (MK 172) bu kabilden şahsa bağlı haklardandır19. Bu bakımdan bu gruptaki şahsa bağlı haklar borçlandırıcı işlemlere benzemektedir. Çünkü sezgin küçük ve kısıtlıların borçlandırıcı işlemleri yapması da kanuni temsilcilerin rızasıyla mümkündür. Bu kişiler bu grup şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmaları ile borçlandırıcı işlem ehliyetleri biri birinden farklıdır. Çünkü borçlandırıcı işlemlerin yapılmasında bu kişilerin kanuni temsilcilere karşı tekel hakkı yoktur. Borçlandırıcı işlemleri kanuni temsilciler doğrudan doğruya bu kişiler adına temsilen yapabilirler. Fakat şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları kanuni temsilcilerin bu kişiler adına doğrudan kullanmaları mümkün değildir. Onlar sezgin bu kişilerin kullandığı bu haklara onay verir veya vermezler, onlar adına yapmaları mümkün değildir. Vasinin durumu veliye göre biraz daha zayıftır. Çünkü anne babanın rızasının şart olduğu bazı hallerde vasi sadece dinlenir, örneğin kazai rüştte böyledir, veya vasi izin vermezse, buna karşı kısıtlıya mahkemeye itiraz hakkı tanınmıştır, örneğin evlenmede(91) durum böyledir.

Kanunun açıkça kanuni temsilcilerin izin veya katılımını aramadığı bütün şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları sezgin küçük ve kısıtlı doğrudan kullanabilirler. Bu özellikle kişilik haklarının ihlalinden doğan davalar, adın korunması, değiştirilmesi için açılacak davalar ve tıbbi müdahalelere rıza göstermede önem kazanmaktadır. Kişilik haklarının (MK23.24) sınırlı ehliyetsizler tarafından kullanılması üç şekilde olabilir. Kişilik haklarının başkalarını müdahalesine izin verme, kişilik hakları ihlal edildiğinde men ve tazminat davaları açma, bunlar için gereken yargılama işlemlerini yapabilme20. Sezgin küçük ve kısıtlıların bu tür hakları doğrudan kanuni temsilcilerin müdahalesi olmaksızın kullanabilecekleri, koruyucu davaları açabilecekleri gibi kendilerine vekil de atayabilirler.

Kişilik haklarını, koruyucu davaların açılması, kaybedilmesi halinde bu kişileri yargılama giderlerini ödemek gibi bir sorumluluk altına sokmaktadır. Aynı şekilde tıbbi müdahalelerde bu kişileri bu müdahalelerin masraflarını ödeme borcu altına sokacaktı r21. MK 16.m. göre ise sezgin küçük ve kısıtlılar borçlandırıcı işlemleri ancak kanuni temsilcilerin rızasıyla yapabilirler. Bundan hareketle bu kişilerin kişiliğin ,adın korunması için açılacak davaları, tıbbi müdahalelere muvafakati ancak kanuni temsilcilerin izin veya onayı ile yapabileceği sonucuna varılmamalıdır. Aksi takdirde Bucher'in22 haklı olarak belirttiği gibi bu kişilerin bu hakları tek başına kullanabileceği kuralı sadece illüzyondan ibaret kalır. Bu kişilerin bu işlemleri tek başına yapabileceğini kabul ediyorsak, bu işlemlere bağlı zorunlu borçlandırıcı işlemleri de yine tek başlarına yapma ehliyetlerinin olduğunu da kabul etmeliyiz. Bu kişilerin kişilik haklarının ihlalinden doğan davaları tek başına açabileceğini kabul ettiğimize göre bu davalarla ilgili yargısal, dava kabul, davadan feragat,sulh gibi işlemleri de tek başına yapabileceğini hatta bu davalara bağlı maddi ve manevi tazminat hakları üzerinde serbestçe tasarruf edebileceklerini de kabul etmek gerekir23.

Kişilik haklarının ihlalinden doğan maddi tazminat talep hakkı malvarlığı haklarından sayıldığından maddi tazminat davası açma hakkını bu kişilerin tek başlarına kullanamayacakları, kanuni temsilci vasıtasıyla veya onların izin ve onayı ile kullanabilecekleri sonucuna varılmaktadır24. Bir defa her iki hak yani maddi ve manevi tazminat talebi, çoğu zaman aynı fiilden kaynaklandığından iki talebi birbirinden ayırmak mümkün değildir ve biri için sezgin küçük ve kısıtlıyı ehil diğeri için ehliyetsiz saymak ne derece işin niteliğine uygun olacaktır ?.. Ayrıca unutulmamalıdır ki kişiliğin ihlalinden kaynaklanan maddi tazminat bu kişiler açısından ivazsız iktisap teşkil etmektedir ve MK 16.m.2.c.ye göre sezgin küçük ve kısıtlılar şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları tek başlarına kullandıkları gibi ivazsız hukuki işlemleri de tek başlarına yapabilirler.

Bununla birlikte bazı tıbbi müdahaleler, bu kişiler için hayati tehlike oluşturabilir. Bu sebeple hayati tehlike yaratabilecek tıbbi müdahalelerde kanuni temsilcilerin onayının alınması doğru olacaktır Kanuni temsilcilerin sınırlı ehliyetsizlere yapılacak tıbbi müdahalelere izninin alınma zorunluluğu hakkında MK.da bir hüküm yoksa da Zevkliler'in25 belirttiği gibi 1219 say il ı Tababet ve Şua batı Sanatların Tarzı İcrasına dair Kanunun 70.m.sinde "sezgin küçük ve kısıtlılara yapılacak her çeşit ameliyat için" vasi ve velinin izninin önceden alınması zorunludur.

b)Tam ehliyetsizlerin şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları kullanımı ve kanuni temsil

MK 16.m.2.c. şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları sezgin küçük ve kısıtlının tek başına kullanabileceğini kabul etmiş olması bu hakların kişilerin his dünyasıyla ilgili olması ve bu dünyadan kanuni temsilcileri uzak tutmak istemesinden kaynaklanmaktadır.

Buna mukabil sezgin olmayan kişilerce şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların nasıl kullanılabileceği hakkında MK.da hüküm yoktur. MK 15.m.ye göre sezgin olmayanlar hukuken geçerli hiç bir işlemde bulunamayacaklarına göre bunların şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları da kullanamayacakları sonucuna varılmaktadır26. Bu hakların kanuni temsil yoluyla bu kişiler adına kullanımı da bu hakların niteliklerine aykırıdır.

Bununla birlikte hemen hemen bütün müelliflerce vurgulandığı üzere, bu haklarda kanuni temsil düşmanlığını katı bir şekilde uygulamak, bir çok halde sezgin olmayan bu kişilerin çıkarlarına ters düşmekte ve bu haklar bakımından bu kişilerin hak ehliyetsizliğine yol açmaktadır.

Kanun koyucu iki halde bu durumun mahzurlarını görerek, bu hakların başkaları tarafından da kullanılmasına izin vererek, temsil yasağını yumuşatmıştır.

Bunlardan birincisi kocanın daimi suretle temyiz gücünü kaybetmesi halinde nesebin reddi yetkisini kocadan başkasına da tanımasıdır (MK 245). İkincisi ise babanın yine daimi olarak temyiz gücünü kaybetmesi halinde tanıma yetkisinin babanın babasına tanınmış olmasıdır (MK 291)

Tam ehliyetsizlerin vasi vasıtasıyla evlat edinebileceklerini (MK 253,256,406), bu müessesenin niteliği ile bağdaşmasa da yukarda belirtmiştik.

Temyiz gücünün daimi yokluğu nedeniyle bu hakların hak sahibi tarafından kullanılamamasının bu kişiler aleyhine sonuçlar doğurması karşısında iki görüş ileri sürülmüştür.

Azınlıkla kalan birinci görüşün sahipleri, bu hakların temsilci vasıtasıyla kullanılamamasını bu hakların vazgeçilmez özelliği olarak görerek, tam ehliyetsizlerde, bu kişiler aleyhine istenmeyen sonuçlar yaratsa dahi, bu hakların kanuni temsilciler vasıtasıyla istisnai hallerde kullanımını dahi hukuka uygun saymamaktadırlar27.

Buna karşılık öğretide çoğunluğun görüşü, bu haklarda kanuni temsil düşmanlığının sezgin olmayanlar aleyhine, adalet hislerine ters düşen, bu kişilerin hak ehliyetsizliğine neden sonuçlar doğurduğu hallerde, kanuni temsil yasağını yumuşatıcı çözümler önermektedirler. Bu hususta da farklı gerekçeler ileri sürülmektedir.

aa) Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların mutlak ve nisailiğinden hareket eden görüş.

Bazı hukukçular, şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların yukarda açıklanan mutlaklık ve nisbilik ayrımından hareket ederek, mutlak surette şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları ancak hak sahiplerinin kullanabileceğini, bunların kanuni temsil yoluyla kullanımının mümkün olmadığını, nispi olarak şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları ise hak sahibi sezgin değilse kanuni temsilcileri de kullanabileceğini ileri sürmektedirler.

Ancak bu görüşü savunan yazarlar arasında hangi hakların nispi hangilerinin mutlak şahsa sıkı sıkıya bağlı olduğu hususunda görüş birliği yoktur.

Jaccard'a28 göre hakkın kullanılması için temyiz kudretinin varlığı şart bulunuyorsa, ki evlenme (MK 89), ölüme bağlı tasarrufta bulunma (MK 449) durum böyledir, bu haklar mutlak surette şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Buna mukabil hakkın kullanılması için hak sahibinin temyiz kudretine sahip olması aranmıyorsa, bu haklar nispi şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve kanuni temsil mümkündür. Kısacası sezgin olmamanın bu hakların varlığı üzerinde olumsuz etkisi olmadıkça bu haklar kanuni temsilciler vasıtasıyla kullanılabilir.

Ataay'ın29 haklı olarak belirttiği gibi Jaccard'ın bu görüşünü olduğu gibi kabul edersek, boşanma, zina halinde af yetkisini kanuni temsilcilere tanımak gerekir. Çünkü zina halinde af, eşin sezgin olmasına bağlı tutulmamıştır, bu sebeple nispi şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan sayılabilecektir ve bu da bu hakların nitelikleri ile asla bağdaşmaz.

Grossen30, şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları, kişinin tek basına veya ancak kanuni temsilcinin izin veya onayı ile kullanıp kullanmadığı ölçütüne göre nispi ve mutlak olarak ikiye ayırmaktadır. Küçük ve kısıtlının tek başına kullanabildikleri haklar, örneğin ölüme bağlı tasarrufta bulunma (MK 449), nişan bozma (MK 84) zina yapan eşin affı (MK 129), mutlak surette şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan kanuni temsilciler bu hakları sezgin olmayan kişiler adına kullanmaları mümkün değildir. Bu nitelikte olmayan şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar kanuni temsilciler tarafından sezgin olmayanlar adına kullanılabilir.

Bu görüşü doğru sayarsak, nişanlanmayı nispi şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan kabul edip, bu hakkın kanuni temsilciler vasıtasıyla kullanılmasına icazet vermemiz gerekir. Çünkü sezgin küçük ve kısıtlının nişanlanabilmesi için kanuni temsilcilerinin onayı şarttır (MK 82 II). Böyle bir çözümü ne bu hakların niteliği ile ne de, vesayet altındakilerin çıkarı ile bağdaştırabiliriz.

Kişinin his dünyasına yakınlığına göre şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar, nispi ve mutlak diye ikiye ayrılmaya çalışılmış ise de, his dünyasına yakınlığın ölçüsü bakımından objektif bir kıstas bulunamamıştır.

bb) Sezgin olmayan kişilerin çıkarını esas alan görüş

Şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarda kanuni temsil düşmanlığının yumuşatılmasını isteyen bazı yazarlar31 ise, sezgin olmayan şahısların çıkarlarını korumak düşüncesinden hareket etmektedir. Bunlara göre kanuni temsilciler, sezgin olmayan bu kişileri gözetip korumaları için bu temsil yetkisi kendilerine verilmiştir. Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kanuni temsil yoluyla kullanılamaması açıkça bu kişilerin çıkarına ters düştüğü hallerde, kanuni temsilcilere bu haklar için de temsil yetkisi tanınmalıdır. Bunun en açık örneği sezgin olmayanın kişilik haklarına saldırılardan doğan davalar, yapılması zorunlu bir ameliyata izin verme, zina.pek fena muamele, cana kast sebebiyle boşanma davası açma sayılabilir. Bu hallerde sezgin olmayan kişi adına kanuni temsilcilerin dava açamaması bu kişilerin çıkarlarına açıkça ters düşmektedir. Aksine çözüm, bu kişiler bu hallerde bizzat kendileri dava açamayacaklarından, bu kişilerin mutlak hak ehliyetsizliğine neden olacaktır.

c) Medeni Kanunun 16 II. m. Sinin Yorumun-dan Hareket Eden Görüş

Türk Hukukunda çoğunluğun katıldığı32 ve bizimde paylaştığımız görüş, sezgin olmayanların çıkarlarından hareketle MK 16.m.2.f.nın yorumundan çıkarılan görüştür. Buna göre MK 16 H de sezgin küçük ve kısıtlıların şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları tek başlarına kullanabileceklerinin belirtilmesi, bu kişiler sezgin iseler yalnızca onlar tarafından bu hakların kullanılmasını sağlamak içindir. Çünkü bu haklar, kişinin kişilik ve duygu dünyasının ayrılmaz bir parçasını teşkil etmektedir. Yalnız sezgin sınırlı ehliyetsizler için konmuş bu kuralın sezgin olmayan tam ehliyetsizler için de geçerli olduğu söylenemez. Bunların ehliyet durumu MK 15.m. ile ayrıca düzenlenmiş olduğu gibi, MK 392.m.de de kanuni temsilcilerin yapamayacakları hukuki işlemler arasında şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılması sayılmamıştır. Aksine bir yorum tarzı bizi sezgin olmayanların bu haklar bakımından hak ehliyetsizliğine götürecektir. Ancak bununla kanuni temsilcilerin sezgin olmayanlar adına her türlü şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları istisnasız kullanabilecekleri söylenmek istenmemektedir. Buna bu hakların nitelikleri engeldir. Bu hakları kanuni temsilcilerin kullanmaması kural, kullanması ise istisnadır.

Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların ne zaman kanuni temsilciler tarafından kullanılabileceği hususunda ölçü, bu hakların kanuni temsilciler tarafından kullanılmasında yasal bir zorunluluk halinin mevcudiyetidir. Bu zorunluluk ise, kanuni temsilcilerin bu hakları kullanmasında sezgin olmayan kişinin açık bir menfaatinin olması veya bu hakların kanuni temsiler tarafından kullanılamayacağını ileri sürmenin dürüstlük kurallarına ters düşmesi halleridir.

d) Türk Hukuk Uygulamasında Durum

Uygulamamızda kişilik haklarına tecavüzden doğan davaları kanuni temsilcinin sezgin olmayanlar adına açabileceği33, yine sezgin olmayan kişilere gerekli olan tıbbi müdahale için kanuni temsilcilerin izin verebileceği34 tartışmasız kabul edilmekle birlikte, aile hukukundan doğan kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar konusunda görüş birliği yoktur.

Yargıtay 2.HD.Sİ3.3.1974 ve 3.3.1947 tarihli .kararlarında35 cana kast, pek fena muamele ,haysiyetsiz hayat sürme ve zina sebebiyle sezgin olmayan eş için kanuni temsilcinin dava açmasında zorunluluk hali bulunduğuna karar vererek soruna olumlu bir yaklaşım göstermiştir. Yine Yargıtay HGK36 yaş düzeltme davasının kanuni temsilciler tarafından da açılabileceğine karar vermiştir. Ancak bu son kararda "yaş düzeltme davasının" C.Savcılığınca da açılabileceği gerekçesi ile bu davanın şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan saymama görüşüne katılmıyoruz. Aksi takdirde yine C.Savcılığınca açılabilen nesebin reddi davasını da (MK 345) şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan saymamak icap edecektir.

ff) İsviçre Uygulaması

Bu konuda isviçre'de önce sezginliğin varlığı daha hafif koşullara bağlanarak, şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarda kanuni temsil düşmanlığının mahsurları giderilmeye çalışılmıştır.

Her ne kadar sezginlik akla uygun davranabilme ölçütüne göre belirlenmekteyse de kişinin duygu dünyası, kişinin korunması, kendisini yönetme ile ilgili şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarda bu "akla uygunluk" ölçütü yerine37 kişide sadece bu hakların varlığının bilinci olması, sezgin sayılabilmek için yeterli sayılmıştır. Ayrıca MK 11 .m.de şahsa bağlı hakların kullanılmasında ergin olma koşulundan vazgeçilmiş olması da bu hakların olanak olduğu ölçüde sahibi tarafından bizzat kullanılmasının istenildiğini göstermektedir38.

İsviçre uygulamasında sezginliğin tespitinde hafif koşulların arandığı durumlara şu örnekler verilmektedir:

Vesayet altına alınmaya itiraz39

Evlenme yasağı kararına itiraz40.

Boşanma davalarında :

Şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasında sezginliğin varlığını daha hafif koşullara bağlanması gereğinden hareket eden İsviçre Federal Mahkemesi41 kısıtlı bir kişi bir boşanma davasının davacısı olması hallerinde, eğer kısıtlı davanın konusunu kavrayabilecek durumdaysa ve bir aile birliğini devam ettirebilecek veya dağıtılmasına karar verebilecek bir algılama gücüne sahip ise, aktif dava ehliyeti bakımından sezgin sayılmaktadır.



Buna karşılık Federal Mahkeme42 kısıtlının davasında, davalı olması halinde sezginliğin varlığının, maddi hukuktaki, yani ağırlaştırılmış sezginlik koşuluna göre belirtilmesi gerektiğini, çünkü boşanma davacısı için konan ilkelerin boşanma davalısı için geçerli olamayacağını boşanmaya karar vermede mevcut bir durumun değiştirilmesi ve genel olarak bütün hayat boyu sürdürülmesi düşünülen ortakyaşarının kaldırılması söz konusu olmaktadır. Burada davalı kısıtlının dava ehliyeti MK 13 (Art.16 ZGB) anlamında tam sezginliğin mevcudiyeti aranmalıdır43.

Bir boşanma davasında kanuni temsilcilerin, sezgin olmayan kişileri temsil edebilme yetkisine gelince; Federal Mahkeme sezgin olmayan kişi aleyhine açılan boşanma davasında kanuni temsilcinin temsil yetkisini, hatta bunu kanuni bir hukuki zorunluluk olarak tartışmasız kabul ederken44, Türk Yargıtay ın aksine bazı kararlarında, boşanma sebepleri hakkında bir ayrım yapmaksızın sezgin olmayan kişi adına temsilcisinin açtığı boşanma davasında, kanuni temsili kabul etmemektedir45.

Kanımızca şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların kısıtlılar tarafından dava yoluyla kullanılması halinde sezginliğin varlığının tespitinin daha hafif koşullara bağlanmasındaki İsviçre'deki hakim görüş Türk Hukukunda da geçerli olmalıdır. Çünkü şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların dava yoluyla kullanılması kişinin, kişiliğinin korunması, gelişmesi ve kişinin duygu dünyası ile ilgilidir. Bunlarla ilgili hakların bizzat hak sahibi tarafından kullanılması mümkün olduğu ölçüde kolaylaştırılmalı, kanuni temsil mümkün olduğu ölçüde bazı istisnai zorunluluk halleri dışında yasaklanmalıdır. Bu istisnai zorunluluk halleri ise, kanuni temsil yasağının açıkça sezgin olmayan kişi yararına ve dürüstlük kuralına ters düşmesi, kısıtlının o konuda mutlak hak ehliyetsizliğine neden olması halleridir.

Buna karşılık şahsa sıkı sıkıya bağlı hakların hukuki işlemler yoluyla kullanılmasında, ölüme bağlı tasarruflar, (MK 449), evlilik dışı çocuğun tanınması (MK 291), sezgin olmanın tam unsurları aranmalı ve kanunda çok açık bir izin olmadıkça bunlara kanuni temsil yolu kapatılmalıdır.



* İzmir Noter Odasının 29 Ekim 1998 tarihinde Bodrum'da düzenlemiş olduğu bilimsel etkinlikte sunulmuştur.

1 Bkz. Dural ,Türk Medeni Hukukunda Gerçek kişiler,s.86 vd

2 Bucher, Art.19N.214

3 Bunun bir istisnası manevi tazminat alacaklarının bazı koşullarla temlik edilebilmesidir (MK 24.a,85)

4 Bucher, Berner Kommentar, Art.19 ZGB. N.221 vd

5 Ancak bu konuda bkz aşağıda eleştiriler

6 Bkz. Bucher, Art. 19 N.319-326)

7 Grossen, Schvveizerisches Privatrecht, II 329 vd

8 Bkz.Dural s.89; Zevkliler,s.346

9 J.Akipek, Şahsın Hukuku, s.84

10 Yargıtay, değiştirilesine ilişkin davaları bir şahsa sıkı sıkıya bağlı dava olarak ancak hak sahipleri tarafından açılabileceğini, bu bakımdan hak sahipleri dışındaki kişilerce, örneğin C.Savcılığınca bu davaların açılamayacağı içtihadında bulunurken (3.HD.7.4.1987 gün 1768/3765 sayı ve 18.HD.13.3.1992E.1351 K sayılı Kararları), yaş tashihine ilişkin davaların N.K.46.m.uyarınca C.Savcılığınca da açılabileceği gerekçesi ile bu davaları şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan saymamaktadır (HGK 13.1.1954 gün 3/1 E.1 K.)

11 Bkz. Bucher, Art. 19 N.214

12 Bkz.Dural, s.86

13 Karş.Zevkliler, Medeni Hukuk 255,365 6.bası (1999)

14 Akıntürk, Aile Hukuku,s.324,329 S.bası 1998

15 Y.HD.27.6.1963,2679 74061 İKİK 1964,2945 (Akıntürk age)

16 2.HD.18.1.1988,9964/391:8.6.1987,3494/509 (Dalamanlı /Kazancı Md.258,s.628 TMK Şerhi)

17 "MK 405/8 hükmü kısıtlının yararını korumak amacıyla konulmuş olup hakim tarafından resen dikkate alınır"4.HD.21.1.1980 t 8150. E.512 K

18 Bucher,Art.19 N.190, 208 ; BGE 41 II 556

19 Bucher Art.19N.218

20 Bucer,Ar.19 N.22-226

21 Bkz. Althof, Der Honararanspruch deş Arztes bei Behandlung Minderjaehriger

22 Bucher, Art.19 N.219vd

23 5.CD.9.3.1981 t.599 E.585 K (İKİD 1981,396) sezgin olanlar şahsa sıkı sıkıya bağlı hakları tek başlarına kullanabileceğinden bu haklardan doğan doğan davalardan kanuni temsilciler ancak sezgin küçüğün muvafakati ile feragat edebilirler.

24 Bkz.Bucher Art.19 N.227

25 Zevkliler, Medeni Hukuk, Başlangıç Hükümleri .Kişiler ve Aile Hukuku s.461 (5.bası); Bkz.Bayraktar, Hekimin tedavi Nedeniyle Cazi Sorumluluğu, s.133-137; Ayan, Tıbbi müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk s.11, 82

26 Ölüme bağlı tasarruf yapmak şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan temsilci yoluyla yapılması mümkün değildir" 2.HD. 4.4.1978 t 3444 E.358 K (YKD 1979,779)

27 Bkz.Cosman.la capacite en droit.Geneve 1933; BGE 78 II101 ;85 II221,2.HD 20.10.198414595 K;Tekinay, Aile H.s.232.

28 Jaccard, La Representetio deş ınccaales de discernement danzlexecice de leurs droiys strşctemert personnels sn.21,Lausanne1955

29 Ataay, sh.118

30 Grossen, Schvveizerisches Privatrecht s.359.

31 Bkz. Seymen, içtihat Eleştirisi, Balta Armağanı 1952,90

32 Bkz.Dural,s.92; Ataay, s.188

33 Bkz.3.HD.29.12.1961,8613/6779 (AD 1961,503-5)

34 2.HD.3.3.1947 ,5923/1229 (Zevklilr s.103 not 556)

35 2.HD.3.6.1964 ,2642 E.3059 K (İKİD 1964,3276-46)

36 HGK 13.1.1954,3/1 E.1.K (Zevkliler sh.191 not 548

37 Bkz.Bucher ,Art.16 Anm.ll.8 ; Binder, Urteilfaehigkeit s.137

38 Bkz.BGE 77 II 12

39 BGE 31 II 99

40 BGE42 II 423

41 BGE 77 II 11 ve 85 II 224

42 BGE78II 110,

43 Merz bu kararı eleştirerek (BZJW 96,369 yıl 1960)" Bir kimsebir evlilikten kurtulmak istiyorsa ona boşanma davasıyla böyle bir hakkı olup olmadığının tespitine hak tanınmalıdır. Aile hakkında tam bir fikir sahibi olmasa da veya boşanma sebebi bize çılgınca gelse de "

44 BGE 85 II 224

45 BGE 78 II 110; bkz. Bucher Anm.lV.2.a; Zevkliler sh 191