Noterlik İşlemlerinden İbrazdan Örnek Vermede Bazı Soru Ve Kuşkular
Mustafa ENHOŞ
Sakarya 4. Noteri
Noterlik İşlemleri Türk Noterlik Hukukunda;
Düzenleme Şeklinde,
Onaylama Şeklinde,
Örnek Verme,
Diğer işlemler.
Bölümlerine ayrılarak her biri kendi bölümlerinde ayrı ayrı değerlendirilmiş ve ne şekilde olursa olsun "resmi" sayılmıştır.
Bu yazıda ibrazdan örnek vermede, meslektaşlarımız arasında var olduğunu gördüğüm, düşünce ve uygulama farklılıklarına yol açan bazı soru ve kuşkular üzerinde durulacaktır. Ancak konu ile ilgili görüş ayrılıklarına cevap verecek bir çalışma ve değerlendirmenin BİRLİĞİMİZCE yapılması gerektiğine inanıyorum.
ÖRNEK ÇIKARIP VERMEK 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60/5 maddesinde Noterlerin görevleri arasında sayılmıştır. 96 ve 98. madde hükümlerine göre de; Noter, ilgilinin getirdiği
HER ÇEŞİT KAĞIDIN tamamını veya istenilen kısmını "aslındaki şekli korumak şartı ile" yazarak, fotokopi veya benzeri usullerle çıkarıp örneğini vermekle yükümlü tutulmuştur. Tabii ki bu yükümlülüğü yerine getirmek durumunda bulunan ve 162. maddeye göre de bir işin yapamamasından dolayı hukuki sorumluluğu söz konusu olan noterin getirilen her çeşit kağıdın örneğini usulüne uygun olarak çıkarıp vermesi asıldır. Vermemek durumu ise olsa olsa istisna en mümkündür.
N.K. 53. maddesindeki "Noterler kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamazlar. Bu hüküm, İMZA ONAYLAMASI yapılan işlemlerin MÜNDERACATI hakkında da uygulanır" Şeklindeki kural ile N.K. 162. maddesindeki ... bir işin yapılmamasından hatalı veya eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumluluk yüklenen hüküm çerçevesinde; Örnek vermede sınır ne olmalıdır? Sorusu karşımıza çıkmaktadır.
Örnek verme işlemlerinde de örneği çıkarılacak işlemin daha önceden esas ve şekil şartına uygun olarak tanzim edilmiş olması şartı aranacak mıdır? Bu cümleden olarak T. Medeni Kanununun 611. maddesi hükmüne göre haricen tanzim edilmiş ve hukuken hüküm ifade eden geçerli bir miras taksim sözleşmesinin örneği istendiğinde; Noterlik Kanunun 89. maddesindeki düzenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler arasında "mirasın taksimi sözleşmesi" de sayılmaktadır. Bu nedenle şekle uyulmadan yazılan harici miras taksim sözleşmesinin örneğini çıkarıp veremem demek "örnek verme" görev, işlem ve işlevi ile bağdaştırılabilecek midir?
Eğer bu halde örnek vermenin zorunlu olduğu kabul edilirse ve noter böyle bir örnek işlemini yapmayı reddetmişse, işi yapmamış olmakla sorumlu tutulacaktır. Aksine örneğin verilemeyeceği gerekli ise örnek verme hali de Kanunların emredici hükümlerine uymamak nedeni ile noterin sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Yukarıdaki soruların çoğaltılması mümkündür. Sadece karma nitelikli kat karşılığı inşaat sözleşmesi için tartışma açılırsa cevabımız ne olacaktır? Bilinmektedir ki bu sözleşme ile taşınmazın mülkiyetinin devri taahhüdü tapuda işlem yapılmasını gerektirir. Oysa inşaatın yapımına ilişkin ve inşaatın devamı süresince ödenecek kira bedelleri hakkındaki taahhüt ve edalarda böyle bir durum yoktur. Gerek esas gerekse şekil itibarı ile taşıdığı hükümler, özellikle edanın yerine getirilip getirilmediği hususunda delil olarak kullanılabilecek belge niteliği taşıyacağı kuşku götürmez. Taraflardan bir veya birkaçı birden fazla makamlarda böyle bir belgeyi ispat vasıtası olarak kullanmak amacı ile çoğaltarak örneğini isterlerse bu istemi ret mi edeceğiz, yoksa kabul mü?
Başlangıçta düzenleme şekline uymaksızın müteahhit ile mal sahibi veya sahiplerince haricen aralarında akdedilen sözleşmenin tasdikli örneğine dayanarak üçüncü kişilere satış vaadi sözleşmesi yolu ile sözleşmeler yapılırda üçüncü kişiye karşı vadini yerine getirmez ise noter sorumlu olabilir gerekçe ve kuşkusu örnek vermemeye haklılık kazandırabilir mi?
Bu tür ve benzeri konularda meslektaşlarımız ile yapılan değerlendirmelerde olumlu yada olumsuz fikir üretenler ve uygulamayı buna göre yerine getirenlerin azımsanmayacak sayıda olduğu görülmüştür. Anlaşılmaktadır ki uygulama birliği hakim değildir. Şahsen bu konuda örnek verilebilmesi gerektiği kanaatini taşıyorum. Aksi halde gerek Medeni Kanunun gerekse Borçlar Kanununun bir çok konulardaki akit serbestliğini hem şekil hem de esas bakımdan ortadan kaldırmış oluruz. Aynı zamanda Noterlik Kanununun 89. maddesinin buna ilişkin diğer kanun maddelerini yürürlükten kaldırmış olacağını kabul etmiş oluruz ki buna bizim hakkımız yoktur. Böyle bir sonuç hem hukukun genel kurallarına uygun düşmez hem de yasama ve yargının yetkilerine karışma olur. kaldı ki Noterlik Kanunu ve Yönetmeliği sistematiği içinde, durum değerlendirildiğinde de olumlu cevap verilmesi kaçınılmaz olur sanırım.
Bir miras taksim sözleşmesinin, bir kat karşılığı inşaat sözleşmesinin veya benzerlerinin noterden tanzimi istenmesi halinde N.K. İKİNCİ BÖLÜMÜ'nü oluşturan 84 ila 89. maddeleri çerçevesinde düzenleme şeklinde işlemin yapılması zorunluluğu vardır. Ancak bundan tamamen ayrı bir durum olan ÖRNEK isteme halinde ise N.K.'nun dördüncü bölümünü oluşturan 94 ila 99. ve özelliklede 96, 97, 98. madde hükümleri çerçevesinde işlem yerine getirilmelidir. Böylece verilen örnek işlemi o işlemin hukuki niteliğini, şeklini, geçerli yada geçersiz olmasını ve de sonuçlarını değiştirmez. Belge ve delil olarak kullanma olanağı verir. Sözgelimi haricen tanzim edilmiş kat karşılığı inşaat sözleşmesini düzenleme şekline sokmaz. Bu sözleşme ile üçüncü kişilere yapılan satış vaadi sonucu hakkına kavuşamayan şahıs, noterin sorumluluğunu isteyemez. Bilinmektedir ki satış vaadinde bulunan kişinin satmayı vaad ettiği taşınmazın sözleşme anında maliki olması şart değildir. Kazanmayı beklediği bir hakkı da buna konu edebilir.
işte Noter burada çok dikkatli davranmak zorundadır. Sözleşmeyi düzenlerken tarafların özelliklede alıcının yanıltılmasın! Önleyecek açıklamaları yapmak ve işlemi de buna göre sonuçlandırmak durumundadır. Bununla birlikte alıcı da kendisinden beklenen özen ve dikkati gösterecektir. Kendisinin bile bile kabullendiği bir durumdan başkasını sorumlu tutamayacaktır. Aksi, hukuk ve hakkaniyet kurallarına uygun düşmez. Benzetmekte sakınca yoksa noter, düzenleme işlemi yaparken bir mimar-mühendis, örnek işlemini yerine getirirken ise bi, fotoğrafçı gibidir.
Tekrar esas konuya dönecek olursak noterler, getirilen "HER TÜRLÜ KAĞIDIN" örneğini usulüne uygun olarak çıkartarak ilgilisine verir. Uygulanacak usul, örnek ile ilgili hükümlerde bellidir. Düzenleme şeklin örnek işleminde uygulanması gerekli olmadığı gibi mümkün de değildir. N.K. 53. maddesinin ruhu dahi bunu emreder. Zira noter, kanunların emredici hükümlerine aykırı işlem yapamaz. Örnek işleminin ne şekilde yapılacağı önceden de belirtildiği gibi kanun ve yönetmelikte açık olarak gösterilmiştir. Şekil yönünden sadece buradaki emirlere uyma gereği vardır.
Ayrıca sözleşmenin gerektirdiği damga pulunun (vergisi) tam olarak yapıştırılıp yapıştırılmadığını aramak kaçınılmazdır. Yine N.K. 53. maddede; "Bu hüküm imza onaylanması yapılan işlemlerin münderecatı hakkında da uygulanır." direktifini vererek örnek işlemlerin münderecatını da 53. madde kapsamı dışında tutmuştur. Bu açıdan bakıldığında noter örneği istenen kağıdın münderecatının yasalara uyup uymadığını da araştırmayacaktır. Daha doğrusu belgenin geçersizliği veya geçerliliğine noter değil yargı karar verecektir. Noter çıkarılacak örneğin belge aslına uygunluğunu araştıracak ve sağlayacaktır. Bununla birlikte içeriği açıkça suç teşkil eden bir belgenin örneğinin istenmesi halinde ise bunu reddedecektir, zira görev nedeniyle öğrenilen bir suçu Adliyeye intikal ettirmek zorunda olan ve kamu görevi ifa eden noter, kamu hukukuna aykırı, suç teşkil eden bir işlemi her ne şekilde olursa olsun yerine getiremez.
SONUÇ: Az evvel ileri sürdüğüm düşünce ve gerekçelere paralel olarak haricen akdedilmiş ve damga pulu (vergisi) tam olan, içeriği suç tekil etmeyen bir kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve benzeri belgelerin ibraz edilerek örneği istenmesi halinde; Bu istem reddedilmeyerek usulüne uygun çıkarılan örneği ilgilisine verilmelidir kanaatini taşımakla birlikte, konunun Türkiye Noterler Birliğince ele alınarak yapılacak çalışma ve değerlendirme sonucuna göre tatbikat birliğinin sağlanmasının kaçınılmaz olduğunu sanıyorum