17.Eylül 2011 tarihinde Ankara Noter Odasınca yapılan,"Eşe dön ihtarı"ile ilgili döküman ektedir. Word dosyası olarakta Ek' tedir. Konuya İlişkin Yargıtay Kararları Word dosyasındadır. Konuya emeği geçen Sayın Halide Nizam üstadımıza teşekkür ediyorum.
TÜRK MEDENİ KANUNUNDA VE YARGITAY UYGULAMASINDA
TERK İHTARI
Evlilik; iki kişinin aile kurmak üzere kanunların uygun gördüğü şekilde, ruhen ve bedenen bir ömür boyu sürecek şekilde bir araya gelmesidir.
TMK. 185. Maddesinin lII. fıkrasına göre, eşler birlikte yaşamak zorundadırlar. Buna göre, evlilik birliğinin temel şartı; eşlerin bir arada yaşamalarıdır. Eşlerden biri, haklı bir sebep olmaksızın bu görevi yerine getirmekten kaçındığı takdirde, kanunumuz diğer eşe öncelikle eşini eve davet etmek amacı ile ihtar isteminde bulunma hakkı vermiştir.
TMK. nununa göre evi terk eden eşe ihtar hakim tarafından gönderilmekteydi , ancak 31.03.2011 Tarihinde kabul edilen 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 1512 sayılı Noterlik
Kanununa 71. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 71/A maddesiyle Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesi ve mirasçılık belgesi verilmesi işlemlerinin noter tarafından yapılmasına da olanak sağlanmıştır.Bu yasa hükmü doğrultusunda TMK. nunun terk ile ilgili 164. maddesinde gerekli değişiklikler yapılmıştır.
Geçerli bir ihtara rağmen, ortak konuta dönmeyen veya ortak konutu terk etmeye zorlayan eş aleyhine terk sebebine dayanılarak boşanma davası açılabilir. Bu durum, “terk” adı altında 4721 sayılı Kanunun 164. maddesinde düzenlenmiş olup; Bu madde 6217 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten sonra :
“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir.
Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim veya noter, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi halinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilan yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.” şeklini almıştır.
A. İHTARIN NİTELİĞİ VE AMACI:
İhtar, evlilik birliğinden doğan edimlerini ifa etmemek amacıyla ve haklı bir sebebe dayanmadan ortak konutu terk eden veya ortak konuta dönmeyen eşe, diğer eş tarafından yapılan son bir uyarıdır. İhtar bir dava değildir. boşanma davası öncesinde hâkim kararı veya noter aracılığı ile yaptırılması gereken bir işlem niteliğindedir. İhtarın amacı, boşanma davası açılmadan önce terk eden eşe son bir şans vermek ve Türk Aile Hukukunun temel felsefesi olan “boşanmanın son çare olması” ilkesinin yerine getirilmesidir.
B. İHTARIN ŞEKLİ İÇERİĞİ:
TMK 164. maddesinde terk eden eşe çekilecek ihtardan bahsedilmiş ise de bu ihtarın içeriğinin nasıl olması gerektiği konusunda açıklama bulunmadığından bu husus Yargıtay kararları ile açıklığa kavuşturulmuştur. Bu konuda başvurulabilecek en önemli karar da 27.03.1957 tarih, 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıdır. Anılan içtihat ve Yargıtay’ın diğer kararları doğrultusunda terk eden eşe çekilecek ihtarda bulunması gereken zorunlu unsurlar şu şekilde sıralanabilir:
1- Dönülecek bağımsız ortak konutun açık ve ayrıntılı adresi ve evde sürekli birisinin bulunmaması halinde anahtarın alınabileceği yer (komşu, muhtar, karakol, mahkeme, noter gibi) gösterilmelidir.
2- Dönüş süresi “iki ay” olarak açıkça gösterilmeli, bu süre kısaltılmamalı ya da sınırlandırılmamalıdır.
3- İhtara uymama halinde boşanma davası açılacağı uyarısını taşımalıdır.
4- İhtar gönderilerek ortak konuta davet edilen eş, başka bir şehirde ya da aynı şehirde uzak bir mesafede bulunuyor ise yol giderine ilişkin paranın kendisine konutta teslim kayıtlı olarak gönderildiğinin de ihtar da belirtilmesi gerekmektedir.
Yeni Medeni Kanun ile terk olgusu iki şekilde gerçekleşebilmektedir;
Gerçek terk,
Yapıntı terk.
Eski Kanunumuzda düzenlenen terk, gerçek terk olup, kısaca eşlerden birinin iradi ve hukuka aykırı olarak ortak yaşamdan ayrılmasıdır. Yapıntı terk ise; ortak konutu terk etmeye zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eşin terk etmiş sayılması olarak yeni TMK ile kabul edilmiştir. Uygulamada çok sık rastlanılmamakla birlikte yapıntı terk halinde de ihtar çekilebileceği ve bu ihtarın aşağıdaki şekilde olması gerektiği Ömer Uğur Gençcan’ın “Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku” isimli kitabında belirtilmiştir.
“…. İş bu ihtar kararının tarafınıza tebliğ tarihinden itibaren iki ay içinde ortak yaşamdan uzaklaştırıldığını açıklayan davacı eşinizi ortak konuta kabul etmeniz, geldiğinde eve girmesini olanaklı kılan önlemleri almanız, ihtarın tebliğ tarihinden itibaren iki ay içinde ortak konuta dönen eşinizi eve kabul etmediğiniz ya da eve girmesini her ne suretle olursa olsun engellediniz anlaşıldığı taktirde davacı tarafından terk sebebi ile boşanma davası açılacağın ihtarına evrak üzerinde karar verildi.”
Yukarıda açıklanan şekli unsurları içeren ihtarın terk sebebine dayalı olarak açılacak boşanma davasında geçerli kabul edilebilmesi için;
1. Haklı Bir Sebep Olmaksızın Ortak Konut Terk Edilmiş Olmalıdır:
Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek amacı ile ortak konutu terk etmiş veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmemiş olmalıdır.
4721 sayılı yeni Medeni Kanunumuzla öngörülen, doktrinde “Yapıntı Terk” diye isimlendirilen hükme göre; diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Bu durumda ortak konuttan ayrılmak zorunda kalan ya da ortak konuta dönmesi engellenen kişinin talebi üzerine hâkim veya noter,çekeceği ihtarda terk eden eşe, eşinin ortak konuta dönmesini engellememesi gerektiğini, buna uymaması durumunda aleyhine boşanma davası açılabileceğini bildirir.
Ayrı yaşama haklı bir nedene dayanıyor ise, bu durumda gönderilecek davet içeren ihtarın geçerli bir ihtar olarak kabulü mümkün değildir. Örneğin; Eşlerden biri boşanma davası açmakla ayrı yaşama hakkı elde eder. Bu durumda gönderilen ihtar geçerli olarak kabul edilerek terk sebebi ile boşanma kararı verilemez. Yine evi terk eden eş tarafından açılan tedbir nafakası davası kabul edilmiş ise, eşin ayrı yaşamada haklı olduğu mahkeme kararı ile tespit edilmiş bulunduğundan ihtar hukuki sonuç doğurmaz. Eş, kendi iradesi dışındaki sebeplerle veya evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri yerine getirmeme amacı gütmeksizin ortak konutu fiilen terk zorunda kalmışsa, gönderilecek ihtar geçerli bir ihtar olarak kabul olunamaz. Örneğin; bir eşin görevi gereği başka bir ülkeye gitmesi, askerlik görevini yapmak üzere evden ayrılması, cezaevinde cezasını çekiyor olması gibi.
2. İhtarın Düzenlendiği Tarihte Ortak Konutun Terkinden İtibaren En Az Dört Ay Geçmiş Olmalıdır:
Kanunumuza göre; terk nedeniyle boşanma kararı verilebilmesi için terk tarihinden itibaren ayrılık, en az 6 ay sürmüş olmalıdır. Bu altı aylık süre iki bölümden meydana gelmektedir. En az dört aylık ayrı yaşama süresi tamamlandıktan sonra gönderilen ihtarın tebliğ tarihinden itibaren kanunen verilen iki aylık süre içinde terk eden eş ortak konuta dönmezse boşanma davası açılabilecektir. Kanunda yazılı bu süreler hâkim veya taraflarca değiştirilmesi mümkün olmayan hak düşürücü sürelerdir.
3- Ayrılık Dört ay sürdükten sonra çekilen ihtarın tebliği tarihinden itibaren evi terk eden eşe eve dönmesi için en az iki aylık Süre verilmelidir.
Bu süre ihtarda açıkça gösterilmeli ,kısaltılmamalı , sınırlandırılmamalıdır. Aksi halde ihtar ,beklenen sonucu doğurmaz.
C. İHTARLA İLGİLİ USULİ KURALLAR:
- İhtar isteminde HUMK’ da öngörülen yetki kuralları uygulanmaz.
- Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin uygulamasına göre, hakim ihtar talebini yerine getirmek zorundadır. (Y2.HD, 26.02.2009, 17337 E -3324 K) Doktrinde bu görüşe karşı çıkanlar olduğu gibi anılan dairenin üyelerinden de bu konuda muhalif görüşte olanlar bulunmakta, hakimin dilekçenin içeriğini incelemesi gerektiğini savunmaktadırlar. (Gençcan,2010,s 201)
- İhtar kararına karşı yasa yolu kapalıdır, istemin reddi halinde ise yasa yoluna başvurulabilir.
- İhtar terk eden veya terke zorlanan eş tarafından çekilebilir. Yasal ya da akdi temsilde genel kurallar uygulanır.
- Uygulamada ihtar kararı verilmesi istemi vekil aracılığı ile mahkemeye başvurulduğunda ibraz edilen vekaletname, boşanma davası açma yetkisini içeren fotoğraflı vekaletname ise de; Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 15.02.2011 tarih ve 2010/20854 Esas ve 2011/2459 Karar sayılı ilamına göre itiraza uğramaması halinde genel vekaletname ile de boşanma davası açılabileceği belirtilmiş olup ihtar için aranacak vekaletin de bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir. ( Anılan karar metni ihtarla ilgili Yargıtay karar özetleri içerisinde sunulmuştur.)
D. NOTERLİKLERDE İŞLEMİ YAPARKEN NASIL BİR YOL İZLEYEBİLİRİZ:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 385. Maddesinin 3. Fıkrasında :” Mahkemeler dışındaki resmi makamlara bırakılan çekişmesiz yargı işlerinde uygulanacak usul, ilgili özel kanunlarında belirtilen hükümlere tabidir.” Denilmektedir.
Bu madde ışığında şunları söyleyebiliriz:
1- İlgilinin öncelikle T.C.K.No’lu nüfus hüviyet cüzdanını inceleyeceğiz. Gene vukuatlı aile nüfus kaydına bakarak evlilik ilişkisinin olup olmadığını tespit edebiliriz.
2- İlgili Görme özürlü ise NK.73.; Türkçe bilmiyorsa NK. 74. ;imza yerine parmak izi , mühür kullanıyorsa NK. 75. Maddesi gereğince işlem yapacağız.
3- Talep eden vekil ise, başkaları adına işlem yapılacak ise NK. Nun 79 maddesine göre hareket edeceğiz.
4- İşlem vekil aracılığıyla yapılıyorsa boşanma davası açmaya yetki veren genel vekaletname ile yapılabilir .ancak N:K. Yönetmeliğinin 93/1. Fıkrası nın k bendi gereğince bu vekaletnamenin fotoğraflı olması istenebilir.
E. TERK EDEN EŞİN ORTAK KONUTA DAVET EDİLMESİ İŞLEMİNİ, BİR DE HENÜZ KESİNLEŞMEYEN TASLAK HALİNDE OLAN YÖNETMELİK IŞIĞINDA İRDELEDİĞİMİZDE, ŞU SAPTAMALARI YAPABİLİRİZ:
a- Terk eden eşe gönderilen ihtar: ihtar gönderen eşin ad, soy ad, Açık adresini; davet edilen konutun açık adresini; davet edilen eşin yanında çocuklar varsa bunların ortak konutta dönmesi için gereken giderler ile konuta kabul edilmemesi halinde dönüş için yol ve konaklama giderlerini karşılayacak yeterli paranın konutta teslim şeklinde gönderilmesi durumunda buna ilişkin açıklamayı; davet edilen konuta ait anahtarın bulunduğu yeri ;ihtarın tebliğinden itibaren eşin iki ay içinde dönmesi gerektiğini ,aksi takdirde hakkında Türk Medeni Kanununun 164. Maddesine göre boşanma davasının açılabileceğini, kapsamalıdır.
b- Terk eden eşin ortak konuta davet edilmesinde yetki itirazı söz konusu değildir. İhtar bir dava olmadığından ilgili , istediği noterlikten terk ihtarını gönderebilecektir.
c- İhtar talebi sözlü ya da yazılı yapılabilir.Bu başvuru üzerine noterliklerde NK.nunun 100.maddesine göre bir tutanak düzenlenir. Bu tutanaklar için Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanacak formlar kullanılacaktır.
d- İlgili yönetmelik gereğince yapılacak işlem bizzat noter veya noterlik dairesinde kendisine imza yetkisi verilmiş olan hukuk fakültesi mezunu görevli veya noter stajyeri tarafından düzenlenecek ve imzalanacaktır.
e- Bu işlem evrakları hem noterlik cilbendinde yer alacak hem de özel bir dosyada saklanacaktır. İhtar evrakı boşanma davası açıldığında mahkeme tarafından istendiğinde bu özel dosyadan çıkartılıp gönderilecektir.
f- Bu yönetmelik kasamsında yapılacak işlemlere ait ilişkin bilgi ve belge alışverişi elektronik ortamda gerçekleştirilebilecek ve bu işlemler elektronik ortamda merkezi olarak kaydedilecektir.