Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi
Şadiye Güler ZEYNELOĞLU - Beyoğlu 17. Noteri)
İncelediğimiz sözleşme B.K.'da tanımı olma yan atipik sözleşmelerindendir. B.K.'nun tipser bestisinin ve sözleşme özgürlüğü gereğinin bir sonucudur. Günümüzde nüfusun ve konut ihtiyacının artması sebebi sonucu sosyal gereklilikten doğmuştur. Bu şekilde arsa sahibi arsasını değerlendirerek birden fazla daire sahibi olmakta, müteahhit ise arsa sahibinden aldığı arsa paylarını satarak, finansman sağlayıp kar elde etmektedir.
TANIMI
Arsa sahibi, sahibi olduğu arsanın bir bölümü nü müteahhide devretme borcuna karşılık müteahhidin yaptığı inşaatın bütünlüğü içinde binanın belirli bağımsız bölümlerini arsa sahibine devret meyi taahhüt etmesidir.
UNSURLARI
a) Arsa Sahibinin Yükümlülüğü
Arsa sahibi istisna akdindeki ücret karşılık arsanın bir bölümünü müteahhide devretme yükü mü vardır. Bu sözleşmede iş sahibinin, maliki ve ya zilyedi olduğu arsayı müteahhide teslim borcu vardır. Bu yapılacak inşaattaki bağımsız bölümlerin bir kısmının arsa sahibine tesliminin karşılığını ve sebebini teşkil eder. İnşaata konu arsanın tapulu olması şart değildir. Tapusuz taşınmaz içinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilir.
b) Müteahhidin Yükümlülüğü:
Müteahhidin tamamladığı inşaattaki arsa sahibine ait olan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim borcu vardır. Burada müteahhidin sadece bağımsız bölümleri bitirip teslim etmesi edimini tamamlamış sayılmaz, ayrıca ana taşınmazın inşaatının bitirilip kat irtifakının kurulu bir halde iş sahiplerine teslim yükümü altındadır. Müteahhit tarafından binanın kat irtifakına dönecek şekilde yapılmış olması yeterli olup, buna engel teşkil etmeyecek olan ufak tefek eksikliğin edimin yerine getirilmediği anlamına gelmez, (1) örneğin; Kapı veya pencerenin takılmadığından bahisle arsa sahibi binayı teslim almaktan kaçınamaz. Buna karşılık her hangi bir eksiklikten dolayı müteahhidin tamamladığı binada kat mülkiyetine geçilemiyorsa, müteahhidin edimini yerine getirmediği kararına varılabilir.
c) Taraflar Arasındaki Akit:
Arsa karşılığı kat yapım sözleşmesi, tam iki taraflı karşılıklı borç doğuran bir sözleşmedir. B.K. göre tarafların sözleşme esaslı unsurlarında irade uygunlukları gerekir. Bu sözleşme iki tipli karma bir sözleşme olması nedeni ile satım ve eser sözleşmelerini içerir. Bağımız iki ayrı sözleşme değildir. Birbirine bağlı eser ve satım sözleşmesini içerir.
d) Hukuki Niteliği:
Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi, tam iki taraflı geçici-sürekli karmaşığı karma sözleşmedir. Hocamızın görüşüne göre bu sözleşme taşınmaz satımı ve istisna sözleşmesini kapsadığı için karma sözleşmedir, yani kanunla düzenlenmiş tip sözleşmesine ait edimler kanunun tanımladığı tarzda mübadele ilişkisi içinde bulun maktadır. Bu sözleşmede alıcının çıkarının bir anlamı yoksa zamana yayılan sürelerde mi oluş tuğuna bakılmalıdır. Burada arsa sahibinin menfaati inşaatın tesliminde gerçekleştiği için hocamızın görüşü, bu bir adi edimli sözleşmedir.(2)
Yüklenici bakımından edim yükümünün zamana yayıldığını belirtmiştir. Bu düzenleme kap samında her bir sözleşmeye kendine ait kanun hükümleri kıyasen uygulanacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi suigeneris bir sözleşme değildir. Çünkü taraflar kanunda hiç düzenlenmemiş bir sözleşme üretmişlerdir. Burada kanun da düzenlenmiş bulunan istisna ve taşınmaz satımı sözleşmeleri bir araya getirilmiştir. Buradan da sonuca varırsak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iki tipli karma sözleşme olarak kabul edilecektir.
Bu sözleşmede müteahhidin eserini meydana çıkarmak için belli bir süreye gerek duyduğu, alacaklının menfaatinin yerine getirilmesi ise eserin teslimi ile yani bir anda olacaktır. Burada müteahhit inşaatın yapımındaki iş görme faaliyetinden çok inşaatın teslimi anında borcundan kurtulacaktır. Yukarıda belirttiğimiz gibi Cevdet Yavuz Hoca'nın görüşüne göre bu bir adi edimli sözleşmedir. Hasan Erman hocaya göre ise bütünlük arz eden ve zaman içinde bölümler halinde olu şan ve bu zaman içinde borç ilişkisi devam ettiğinden süreklilik gösterdiğinden ani edimli sözleşme olarak kabul edilmez.
e) Şekil Şartı:
M.K. 634, B.K.213, Tapu Kanunu, Noterlik Kanunu 60 ve 89'a göre, düzenleme-şeklinde tanzim edilmesi şarttır. Bu şart geçerlilik şartı olarak aranacaktır.
-Müteahhidin kendisine devri öngörülen arsa paylarını kendi adına tescil ettirmeden 3. kişiye satmayı vaad etmesi, B.K. 163'e göre ivazlı ala cağın temliki hükümleri gereğince yazılı şekilde yapılmalıdır. (Yar. 14. Hukuk Dairesi 8.2.2000 - E 1999/8918 - K 2000/870- aynı dairenin 12.06.2000-3890-149)
- Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi, geçerlilik şartına uyulmadan tanzim edilmişse bu nun sonucu Yargıtay'ın yerleşmiş kararlarına göre kesin hükümsüzlüktür. Yalnız bu M.K. 2'ye göre dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmemelidir. Buna örneklersek;
- Sözleşmenin edimleri yerine getirdikten sonra, şekil ile ilgili şartların yerine getirilmediğini öne sürmek hakkın kötüye kullanılmasıdır.
- Sözleşmede şekil eksikliğini baştan beri bilinen ve bunu göze alan ve bu eksikliği kendi yararına kullanan taraf sonradan şekil eksikliğine M.K. 2'ye göre ileri süremeyecektir.
- Şekil şartı yönünden geçersiz sözleşmeye dayanarak müteahhidin kendisine verilen arsa üzerinde inşaatı tamamlayıp, arsa sahibine teslim etmesine karşılık arsa sahibinin kendi borcunu yerine getirmemek için sözleşmenin şekil şar tına uyulmadığını ileri sürmesi dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz.
4. - Tapuda müteahhidin adına geçirilen arsanın üzerine inşaatın müteahhit tarafından yapıl maması ve şekil şartını bahane edilmesi yine dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz.
ÇEŞİTLERİ
1. - Arsanın tamamı veya belli bir kısmı müteahhide devredilmesi:
- Ayrıca taraflar arasında yapılacak sözleşme ile arsa sahibine verilecek bağımsız bölümler, bunların ve inşaatın özellikleri, inşaatın yapım süresi kararlaştırılabilir. Arsa sahibi eğer kat irtifakı kurulmuşsa tapuda müteahhide verilecek bağımsız bölümlerin mülkiyetini müteahhide devredebilir.
- Burada arsa sahibinin haklarını koruması için arsa sahibi lehine müteahhide verilen kısımlara teminat ipoteği tesis edilebilir. İnşaat belirli seviyeye ulaştıkça ipotek de bölüm bölüm kaldırılacaktır.
2. - Arsa paylarının devrinin bilahare olması:
- Arsa paylarının devri müteahhide inşaatın yapım aşamasına göre verilmektedir. Belli sevi yeye geldikçe müteahhide belirli bağımsız bölümlerin mülkiyeti geçirilmektedir. Yada devir için müteahhide yetki verilmektedir.
3. - Arsa sahibi belli arsa payının müteahhide satmayı vaad etmesi:
- Arsa sahibi müteahhide sahibi olduğu arsanın belli bir bölümünü satmayı vaad etmekte, müteahhit ise inşaatı yapmayı ve tamamlamayı taahhüt etmektedir.
ŞEKİL ŞARTINA AYKIRILIĞIN SONUÇLARI
- Yukarıda da belirttiğimiz gibi bu sözleşme şekil şartı yerine getirildiğinde geçerli olacaktır.
Şekil şartına uyulmadan yapılan geçersiz sözleşme nedeni ile taraflar birbirlerine verdikleri şeyleri sebepsiz zenginleşme nedeni ile geri isteyebileceklerdir.
Burada önemli olan konu müteahhit kendisine devredilmesi vaad edilen arsa paylarını 3. kişilere devretmesi durumunda sorunun ne şekilde çözüleceğidir. Belirttiğimiz gibi 3. kişiye devir alacağın temliki olup yazılı şekilde yapılması sözleş menin geçerliliği açısından yeterli olacaktır.
Müteahhit ile arsa sahibi arasında yapılan sözleşme geçersiz ise ve müteahhit tarafından arsa payları 3. kişilere satılmışsa arsa sahibinin müteahhide ileri sürdüğü şekil açısından geçer sizliği 3. kişilere de ileri sürebilir.
Burada 3. kişiye yapılan alacağın temliki ivazlı olduğundan müteahhit 3. kişilerin menfi zararını tazmin etmekle mükelleftir. (B.K. 171/1)
Şekil eksikliğini Hakim resen nazara alacak tır. Yine yukarıda belirttiğimiz gibi şekil eksikliği ne dayalı geçersizlik iddiası dürüstlük kuralına aykırı olarak yapılamayacaktır.(3)
HÜKÜMLERİ
1. - Müteahhidin Borçları
a-) Yapıyı Teslim Borcu:
- Müteahhidin borcu inşaatı tamamlayıp arsa sahibine ait olan bağımsız bölümleri teslim etmektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yapının arsa üzerine inşaa edilip tamamlandıktan sonra arsa sahibine bu durumun bildirilmesi müteahhidin edimini yerine getirmesi demektir. (4) Bu bildirim açık veya örtülü olabilir. Örneğin arsa sahibinin kendisine ait bölümlere yerleşmesi teslimin yerine getirildiğini gösterir. Buna karşılık bağımsız bölümlerin arsa sahibine fiili egemenlik alanı açılması sağlanmadıkça ve buna engel olundukça teslim için bildirimde bulunulsa bile, teslim borcu yerine getirilmemiş sayılır. Uygula mada müteahhidin arsa sahibine ait olan daireleri teslim edip, iskan ruhsatını almakla teslim borcunu ifa ettiği kabul edilmektedir.
- Yapının teslimi ile eserin kabulü farklı kavramlardır. Yapının teslim alınması, eserin kabul edildiği anlamına gelmez.
b-) Müteahhidin Sadakat Borcu:
B.K.'da istisna sözleşmeleri bölümünde müteahhidin sadakat borcu düzenlenmemiştir. Doktrinde hocamızın içinde olduğu grup vekilin sadakat borcunu düzenleyen B.K. 390'ın buraya kıyasen uygulanacağı görüşü hakimdir. (Vekilin Mesuliyeti)
Ayrıca özel olarak B.K. 357'ye göre malzemenin arsa sahibi tarafından verilmesi halinde, malzemenin kullanılması hakkında hesap vermek ve gösterilen arsanın ayıplı olması halinde eserin tam ve zamanında ifanın mümkün olmaması riski varsa bunu mal sahibine bildirilmesi müteahhidin yükümlülüğündedir.
c-) Müteahhidin Özen Borcu:
B.K. 356'ya göre müteahhidin borcu hizmet akitlerindeki işçinin borcu gibidir. Yalnız burada müteahhit konusunda arsa sahibine daha uzman olduğu için işçiye nazaran daha az talimat alma durumu vardır ve bu konuda da daha bağımsız dır. Yargıtay'a göre de müteahhidin sorumluluğu işçiden daha ağırdır.
İnşaatla ilgili olarak meydana gelecek eksikliklerden müteahhit sorumlu olacaktır. Buradaki kriter TTK. 20/2'ye göre basiretli bir iş adamının göstereceği özen olmalıdır. Buna göre müteahhit inşaatı yaparken muhtemel zararları önlemek için gerekli önlemleri almak zorundadır.
aa-) İnşaatta Kullanılan Malzeme Açısından:
- Uygulamada genellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatta kullanılan malzeme müteahhit tarafından karşılanmaktadır. Ancak, inşaatta kullanılan malzeme ile inşaatın yapımı için gerekli olan araç ve gereçler farklıdır. Sözleşmede kullanılacak malzemenin kalitesi iki tarafça belirlenebilir. Eğer taraflar bu konuya sözleşmede yer vermemişlerse genelde kullanılacak
malzeme orta kalitede olmalıdır. Müteahhidin malzemedeki eksiklik inşaatta ayıba sebep olu yorsa satımda olduğu gibi ayıba karşı tekeffül borcu gerçekleşecektir.
- Hasan Erman Hoca'ya göre B.K. 157/4 yap tığı atıf sonucu satım hükümlerinin tamamını bu sözleşmeye uygulanması çelişkili sonuçlar doğuracaktır. B.K. 360'a göre arsa sahibinin sözleşme den dönmesi istisnai durumlarda mümkünken satım sözleşmesinde alıcının küçük ayıplardan bile ifayı reddetmesi mümkündür. Yine B.K. 360/2'de- ki 5 yıllık zamanaşımı satıma dahil hükümler uygulanırsa B.K. 207/1 uyarınca 1 yıl 6 aya düşecektir. Son olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde şartlar oluşursa inşaatın düzeltilmesi ve onarımı mümkünken satım sözleşmesinde böyle bir imkan mevcut değildir. (5) Uygulamada genel olarak bu konuda hiçbir ayrım yapılmadan B.K. 360 uygulamasına gidilmektedir.
-Kural olarak müteahhit taahhüt ettiği inşaatın yapımını kendi yöntemi altında yapar. İnşaatın eksiksiz olarak yapılması işçilerin yardımcı kişilerin ve alt müteahhitlerin seçiminde olduğu kadar işçilerin seçiminde olduğu kadar işlerin organizasyonunda da önemlidir. Bu işleri yaparken müteahhit gereken özeni göstermek zorundadır. Ak si halde B.K.96'ya göre sorumlu olur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhit yapımını üstlendiği inşaatı kendi yönetimi altında başka bir müteahhide yaptırabilir. (Alt Müteahhit)
- Alt müteahhide bırakılan işlerin gereği gibi yerin getirilmemesinden ötürü arsa sahibine karşı sorumludur. Ancak müteahhide tüm inşaatın yapımını alt müteahhide (taşeron) devretmesi B.K. 356/2'ye göre sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Asıl müteahhit taşeronu kötü seçmişse özen borcuna aykırı davranmış olur. Burada arsa sahibi ile alt müteahhit arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki yoktur. Bu nedenle arsa sahibi alt müteahhitten edimini yerine getirmesini isteyemez. M.K. 807/3'e göre alt müteahhide asıl müteahhitten alacağına karşılık arsa sahibinin arsasına ipotek koyduracağı öğretide kabul edilmiştir. Yalnız bu müteahhide verilecek payla sınırlı olacaktır.
Müteahhit eğer yetkisi olmaksızın inşaatın yapımını kısmen veya tamamen taşerona devretmesi halinde ve taşeronda arsa sahibini zarara uğratmışsa arsa sahibi alt müteahhide müracaat edebilecektir. Yada alt müteahhittin inşaattan uzaklaştırılmasını isteyebilecektir. Aksi halde B.K. 106'daki haklarını kullanabilir. Asıl müteahhit alt müteahhidin zararından dolayı B.K.100'e göre sorumlu tutulabilir.
B.K. 358/11 açısından konuyu irdelersek işin yapımı esnasında işin ayıplı yapıldığı kesin olarak tahmin edilebiliyorsa (örneğin inşaatın proje ye aykırı olarak yapılması) ve ayıplı yapılması müteahhidin kararına dayanıyorsa müteahhide işin düzeltilmesi için arsa sahibi tarafından uygun bir süre verilmelidir.
- Müteahhit gereken düzeltmeyi yapmazsa işin başka bir kişiye verileceği ihtar edilmelidir. Müteahhit ayıpları düzeltmeyi kabul etmiyor ise süre vermeye gerek kalmayacaktır.
- Müteahhide verilen münasip süre içerisinde, müteahhit ayıbı gidermezse arsa sahibinin mutlaka işi, 3. kişiye verme mecburiyeti yoktur. Dilerse müteahhitten zararının tazminini ister. (Tandoğan Hoca'nın görüşü)
ARSA SAHİBİNİN BORÇLARI
r 1-) Arsa Paylarının Devir Borcu:
Bu sözleşmelerde arsa sahibinin asli borcu müteahhide arsanın bir bölümünü devretmektedir. Sözleşmede devir için belirli tarihler kararlaştırılabilir. Bu tarih gün olarak belirtileceği gibi inşaatın yapım aşamasına göre de kararlaştırılabilir. Örneğin; temelin atılmasında arsanın belli bir bölümünün kaba inşaatın bitilmesinden yine kalan belli bir payın devredileceği kararlaştırılabilir.
İnşaatın taraflarca belirlenen seviyeye gelmesine rağmen arsa sahibi tarafından arsa payları devredilmiyorsa bu durum arsa sahibinin temerrüdüne neden olur ve müteahhit tescil davası açabilir.
-Eğer taraflar herhangi bir tarih kararlaştırmamışlarsa, arsa sahibini devir borcu müteahhidin kendi edimini yerine getirmesi ile muaccel olur. Yani müteahhit kendi yükümü yerine getirmedikçe arsa sahibinden payın devrini talep edemez.
2-) Arsanın İnşaata Uygun Olacak Şekilde Devri:
Arsa sahibi arsayı inşaat yapımına elverişli bir şekilde müteahhide devretmelidir. Eğer inşaatın yapılması objektif olarak imkansız ise B.K. 20 uygulanır. Eğer inşaat yapımına uygunsuzluk sonradan oluşmuşsa B.K. 117 uygulanır, (imar değişikliği nedeni ile)
Bazen inşaat için gerekli işlemlerin yapılma sı müteahhit tarafından üstlenilir. Örneğin; Belediyeden alınacak inşaat izni, inşaat ruhsatı gibi. Bu durumda müteahhit kendine düşen yükümlülüğü yerine getirmek zorundadır.
İnşaat yapılacak arsada bulunan eski binada olan kiracının tahliye edilmemesi teslim şartının arsa sahibi tarafından yerine getirilmediğine hüküm olunur, bunun ispatı müteahhide aittir.
MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜ ŞARTLAR
a-) Edimin Muaccel olması:
- Müteahhidin asli edimi inşaatı yapmak ve arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümleri ona devir ve teslim etmektir. Bu edim için vade öngörülmüşse tarihin gelmesi ile borç muaccel olur. Eğer süre belirtilmemişse B.K. 74'e bakılacaktır. Yalnız bu durumda işin mahiyetine göre tedbirli ve deneyimli müteahhidin çalışma şartları göz önüne alınarak belirlenen iş ne kadar sürede bitecek ise o sürenin müteahhide tanınması gerekir.
b-) Edimini Yerine Getirilmesinin Mümkün Olması:
Müteahhidin ifasının imkansız olması halin de temerrüt söz konusu olmaz.
B.K. 368'e göre yapılan iş teslimden önce kazaen telef olmuşsa ve iş sahibi de tesellümden dolayı temerrüde düşmemişse, müteahhit yaptığı işi ücretini ve masraflarını istemeyecektir. Yalnız burada hasardan sonra inşaatın aynı şartlarla yapılması müteahhit tarafından teklif edilmişse arsa sahibinin sözleşmenin sona erdiğinden bahisle sözleşmenin feshi Hasan Erman Hoca'ya göre, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder.
İnşaat tamamlandığında inşaatın bir kısmının çökmesi veya müteahhidin mali yetersizliğe düşmesi imkansızlık sayılmaz.
Bazı durumlarda hukuki imkansızlık nedenleri ortaya çıkabilir. Örneğin; imar değişikliği nedeni ile inşaat konusu arsa üzerine 8 katlık inşa at izni 5 kata indirilmiş olabilir. Bu durumda ilk sözleşmeye göre arsa sahibine 4 kat veren müteahhit, yine 4 kat vermeyi teklif etmiş ise arsa sahibinin burada hukuki imkansızlık nedeni ile sözleşmeyi feshe hakkı yoktur.
c-) B.K. 371 Hükmü:
Müteahhidin ölmesi veya kusuru olmaksızın inşaatı bitirmekten aciz kalması:
Bu durumda sözleşme, müteahhidin şahsına bağlı olarak yapılmışsa son bulur. Arsa sahibi tamamlanmış olan kendisi için kullanılmaya müsait kısmı parasını ödemekle yükümlüdür. Bu durumda ödenecek bedelin belirlenmesini Yargıtay'a göre inşaatın kaçta kaçının tamamlandığını ve yapılan inşaatın ölüm veya aciz tarihinde sürüm değerinin oranına bakılacaktır. Yalnız genelde sözleşmede nakit para değilde arsa payı ile ödeme yapılmaktadır. Burada amaçlanan müteahhidin inşaattan pay almasıdır. Onun için parayla yapılan ödemelere ilişkin Yargıtay kararları öngörülen amacı gerçekleştirmekten uzaktır.
d-) Edimin Yerine Getirilmemesi:
- Müteahhidin temerrüdünden bahsetmek için müteahhidin inşaatı tamamlayıp arsa sahibinin kullanımına terk etmemesi demektir. Müteahhit uyuşmazlık çıkmaması için inşaatın bittiğini arsa sahibine bildirmesi gerekir. Bildirim yapılmasa bile arsa sahibi inşaatın bittiğini anlayacak durum da ise bildirim yapılmış sayılır.
Uygulamada müteahhidin borcunu binayı tamamlayıp iskan ruhsatının alınması ile sona erdiği kabul edilmektedir.
Eğer arsa sahibi iskan almadan kendisine ait daireleri kullanmaya başlamışsa yapıyı teslim almış sayılır. Yeter ki ihtizari kayıt koymamış olsun. Ancak müteahhidin ihmali yüzünden yada Belediyenin savsaklaması yüzünden iskan alınmamışsa müteahhidin temerrüdüne gidilemez. Bina tamamlanmamış ise kural olarak müteahhidin temerrüdü gerçekleşmiştir. Ancak binanın tamamlanmamasına rağmen arsa sahibi binayı kullan maya başlamış ise inşaatı bu şekilde kabul etmiş sayılır. Fakat kullanma bir mecburiyet sonucu ise veya ihtirazi kayıt varsa ifa kabul edilmiş sayılır.
e-) İhtar:
Arsa sahibi müteahhide inşaatın bitirilmesini ihtar edebilecektir. Taraflar inşaatın bitirilmesi için bir vade tayin etmişlerse o günün gelmesi ile ihtara gerek olmaksızın karşı taraf temerrüde düşer.
Yine bazı durumlarda ihtara gerek duyulmaz. Örneğin; Müteahhit inşaatı kesin olarak yapmayacağını beyan etmiş ise inşaatı bırakıp gitmişse böyle durumlarda arsa sahibi tarafından yapılacak ihtara gerek kalmaz.
f-) B.K. 358/1'in Şartları:
- B.K. 358/1'e göre, müteahhit objektif olarak yükümüne aykırı olarak inşaatın yapımında gecikmiş olması durumu vardır. Burada müteahhit inşaata ya geç başlamış yada sözleşme şartlarına aykırı olarak inşaatı geciktirmiştir. Bu durumda inşaatın süresinde biteceği mümkün olmayacak tır. Bu nedenle arsa sahibi, teslim için tayin edilen zamanın gelmesini beklemeden sözleşmeyi fesih
edebilir. Bu teknik olarak sözleşmeden dönmedir ve geçmişe etkili olarak sonuç doğuracaktır. Yalnız burada inşaatın gecikmesinde iş sahibinin kusuru olmaması gerekir. Örneğin; arsanın üzerin deki binayı boşaltmaması, arsayı teslim etmeme si gibi.
MÜTEAHHİDİN TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI
Genel Olarak:
Bu durumda arsa sahibi edimin ifasını gecikme tazminatını yada ifadan vazgeçip müsbet zararın tazminini ister. Ancak buradan inşaatın büyük bir bölümü bitirilmiş ise fakat inşaatın teslim tarihine kadar bitirilmesi mümkün değil ise arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi dürüstlük kuralına aykırıdır.
B.K. 358/1 inşaata başlanılmadığı, devam edilmediği durumlarda veya inşaatın sözleşme den dönülmesini haklı kılacak seviyede olması gerekir.
Sözleşmeyi fesih eden arsa sahibi menfii zararın tazminini ister. Müteahhit gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlarsa menfii tazminattan kurtulabilir.
Arsa sahibi sözleşmeden dönmüşse, inşa atın belirtilen sürede bitmemesi nedeniyle, kararlaştırılan cezai tazminatı isteyemez.
Arsa sahibi isterse B.K. 97'ye göre masrafı müteahhide ait olmak üzere inşaatın kendine ait olan kısmını yapabilir veya başkasına yaptırabilir.
1-) Aynen İfa ve Gecikme Tazminatı:
- Müteahhit inşaatın tesliminde temerrüde düşmüş ise arsa sahibi aynen ifayı ve gecikme tazminatını isteyebilir. Ama müteahhide süre verilmiş arsa sahibi bu sürenin sonunda aynen ifa da vazgeçtiğini beyan etmiş ise Yargıtay'a göre arsa sahibinin aynen ifayı kabul ettiğine karar verilmesi gerekir.
Eğer sözleşmede cezai tazminat var ise teslim vadesi geldiğinde ve inşaat bitirilmediği durumlarda cezai şart ihtara lüzum kalmadan işle meye başlar. Burada önemli olan arsa sahibinin tavrının dürüstlük kuralı ile çelişmemesidir. Örneğin; arsa sahibi sırf cezai tazminat miktarını artırmak için aynen ifadan ısrar etmesi gibi.
Cezai tazminatın ödeme serisinin tayininde Hasan Erman Hoca'ya göre eğer müteahhit işi bitirmeyeceğini bildirmiş ise arsa sahibi B.K. 97'ye göre, müteahhit adına inşaatı tamamlattırıyorsa bu konuda inşaatı en son bitirilme süresi kadar arsa sahibi cezai tazminat isteyebilir. Buna karşılık müteahhit inşaatın yapımına devam ettiği müddetçe arsa sahibi seçimlik hakkını kullanın caya kadar cezai şartı isteme hakkının devam ettiği kabul edilir. (6) Gerçekten bu durumdan müteahhit gecikme tazminatını ödemeyi göze almış demektir.
Bunun yanında arsa sahibi cezai şarttan vazgeçmişse ve ihtirazı' kayıt öne sürmemişse bundan sonra cezai tazminat isteyemez. Ancak sözleşmede eserin ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin kabulü gecikme tazminatına engel olmayacağı kararlaştırılmışa cezai şart istenebilir.
İfayı kabul zilletliğin devrinden çok, edimin sözleşmeye uygun olarak ve zamanında teslim edildiğine dair tarafların hukuki onayını ifade ettiği kabul edilmektedir. (7)
Müteahhit temerrüde düşmüş olsa bile ve edimin gecikmeli olarak ifa etmişse arsa sahibi arsa paylarını devretmekle yükümlüdür. Yalnız bu konuda müteahhidin gecikme nedeni ile ger çekleşen tazminatı ödeme borcu vardır.
Ayrıca arsa sahibi inşaatın yapılmayan bölümünü tamamlatıp bunun bedelini müteahhitten aldıktan sonra arsa paylarını müteahhide devre der.
2-) Müspet Zararın Tazmini:
- Müteahhidin teslim tarihi geldiği halde inşa-
atın tamamlamayıp temerrüde düşmesi halinde arsa sahibi aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini müteahhitten isteyebilir.
-Ancak burada arsa sahibi tarafından müteahhide inşaatın bitirilmesi için uygun bir süre verilmeli ve bu süre içinde inşaatın tamamlanmadığından bahisle aynen ifadan vazgeçildiğini der hal bildirilmesi ve müspet zararın ödenmesi talep edildiğini bildirmesi gerekir.
Eğer B.K. 107'deki şartlar oluşursa bu durumda müteahhide süre verilmeye gerek kalmaz. Bu durumda taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona ermez, edimin yerine tazminat borcu geçmektedir.
Aynen ifadan vazgeçen arsa sahibinin arsa paylarını devretme yükümlülüğünde ise fark teorisine göre kendisine verilmesi gereken dairelerin aynen ifadan vazgeçme tarihindeki bedelleri arsa sahibine ifadaki menfaatidir. Burada arsa sahibinin devretmesi gereken arsa payı bedelleri; teslimi gereken daire bedellerinden düşülerek kalan fark müteahhitten talep edilecektir. Bunun yanında arsa sahibi inşaatın tamamlanması için gereken meblağ ve gecikme nedeniyle uğradığı zararı isteyecektir.
3-) Sözleşmeden dönme ve menfi zararın tazmini:
Arsa sahibi müteahhidin temerrüde düşmesi sonucu aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeden dönebilir.
25.01.1984 tarih, 3-1 İçtihat Birleştirme Kararında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesini geçici sürekli karmaşığı özelliğine sahip olduğunu belirtmiş ve B.K. 106-108 uygulanacağını sözleşmenin arsa sahibi tarafından feshinde M.K.2 dürüstlük kuralının göz önüne alınacağı ifade edilmiştir.
25.01.1984 tarihli, 1983/3 - 1984/1 sayılı Yar. İçtihatı Birleştirme Kararını, irdeleyecek olursak, kendi kusuru ile zamanında binayı bitirmeyerek temerrüde düşen müteahhitle ilgili olarak:
1-) Somut olayın özelliğine bakılarak şayet ihtilafın özelliğinden yalnız B.K. 106-108.ci madde nin uygulanarak, uyuşmazlığın çözüme kavuşması yoluna gidiliyorsa, bu maddenin uygulanması yoluna gidilecektir.
2-) Olayın niteliği ile özelliklerinden B.K. 106-108'in uygulanması, dürüstlük kuralına aykırı ise mütemerrit müteahhidin sebep olacağı sözleş menin feshinde, sürekli edimli sözleşmelerde olduğu gibi ileriye etkili sonucun doğacağı kabul edilmelidir. Buna göre müteahhit kısmi ifanın be delini iş sahibinden, iş sahibi de müteahhidin kusurundan doğan tüm zararları müteahhitten isteyebilecektir.
Bu içtihat hakkında Cevdet Yavuz Hoca'nın eleştirileri:
a) Uyuşmazlıklarda uygulanacak ileriye etkili fesihin kriterin nasıl tayin edileceği açık değildir. Tandoğan hoca'ya ve hocamıza göre müteahhit inşaatın büyük bir bölümünü kendi kusuru ile tamamlamamış ise yapılan bölüm oranında müteahhidin pay almaması hakkaniyete uygun olacaktır.
b) Müteahhide inşaatın bitirdiği kışımı ile orantılı olarak ücret ne şekilde ödenecektir? Ödeme aynenmi, yoksa naktenmi yapılacaktır. Tamamlanmamış inşaatta aynen ücret ödemesi yapmak hayli güçtür. Örneklersek; üst kattaki dairelerin arsa sahibine bırakıldığı bir sözleşmede inşaatın bu kata kadar yapılmadığı durumlarda aynen ödeme mümkün olmayacaktır.
Bu durumda kendi kusuru ile inşaatı tamamla mayan müteahhide nakden ödeme yapılması da ha uygun olacaktır.
c) Sözleşmenin ileriye etkili olacağı istisnalar çok geniş yorumlandığında müteahhide istediği anda inşaatı bırakma konusunda açık kapı bırakılacak, bunun sonucunda iş sahibi sürekli işin bırakılacağı korkusunun ve tehdidini yaşamak zorunda kalacaktır.
MÜTEAHHİDİN AYIP NEDENİ İLE > SORUMLULUĞU
ŞARTLAR
1-) Yapının ayıplı olması:
Ayıp kavramı teslim edilen inşaatın sözleşmede belirtilen özellikleri içermemesi ve sözleşmede öngörülen tahsis amacına ilişkin olarak gerekli niteliklere sahip olmaması diye tarif edilebilir.
Ayıp, sözleşmeye aykırılığı müteahhidin sözleşmeye uygun hareket etmediğini gösterir.
Burada edimin ifası vardır. Fakat bu ifa kötü bir ifadır.
Bazı durumlarda ayıp alt müteahhitlerden tarafındanda meydana getirilebilir.
B.K. 359/1'e göre, kural olarak arsa sahibi ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse müteahhide karşı ayıp için talepte bulunamaz.
Binanın ayıplı olup olmadığının saptanması uzmanlık isteyen bir konudur ve bu konuda da teknik bilirkişiden faydalanılabilir.
a-) Sözleşmede kararlaştırılan niteliklerin ek sikliği:
Uygulamada genelde taraflar sözleşmede yapılacak inşaatın özelliklerini kararlaştırırlar. Sözleşmede var olan niteliklerin yapıda olmama sı bunların eksikliği ayıp sonucunu doğurur.
Sözleşmede kararlaştırılan unsurun eksikliği, eseri daha değerli kılması bile, mal ayıplı sayılır. Ancak bu durumda arsa sahibinin ayıplı tekeffül hükümlerine kullanması dürüstlük kuralına aykırı sayılır.
Sözleşmede yapının taşıyacağı asgari nitelikler kararlaştırılabilir. Buna göre yapının ayıplı sayılması için bu asgari kriterlerin altında olması gerekir.
b-) Gerekli Niteliklerin Eksikliği:
- Sözleşmede yapılan hangi nitelikleri taşıyacağı kararlaştırılmamışsa dürüstlük kuralını ve iş ahlakının gereği olarak, inşaat normal yapı kalite sine sahip olmalıdır. Müteahhidin inşaatın genelinde teknik konulara uygun inşaat yapması gerekir. Bu kurallara aykırılık eserin ayıplı olduğu sonucunu doğurur.
Ayıp Türleri:
aa-) Hukuki Ayıp - Fiili Ayıp
- Binanın kullanılması açısından, Kamu Hukuku'nun koyduğu kurallara aykırı olması bu ayıp şeklini oluşturur.
bb-) Gizli Ayıp - Açık Ayıp
- Teslim anında fark edilen ve görülebilen ayıplar açık ayıp, fark edilmeyen ayıplar ise gizli ayıptır. Açık ayıp teslim anında müteahhide bildirilmelidir.
cc-) Tam Ayıp - Önemsiz Ayıp
- Bu konu için B.K. 360'a bakılacaktır. Eğer ayıp inşaatın kullanılmasını engelliyorsa önemli ayıptır. Önemsiz ayıpları iş sahibi kabul edebilir. Ancak bunlardan müteahhit sorumlu olacaktır.
dd-) Asli Ayıp
- Eserin teslimi sırasında mevcut olan ayıplar asli ayıptır. Sonradan ortaya çıkan ayıplar ikincil ayıplardır.
2-) Arsa Sahibinin İhbar Yükümlülüğü:
B.K. 359 uyarınca teslimde inşaatı tetkik et menin ve ayıp varsa bunu hemen müteahhide bildirmekle yükümlüdür. Burada ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurulabilmesi için bildirim şarttır.
B.K. 360 maddesi 96'ya göre arsa sahibine daha çok imkan tanımıştır.
a-) Muayene Yükümlülüğü:
B.K. 359'a göre, arsa sahibi eseri imkan bulur bulmaz kontrol etmek zorundadır. 359/2'ye göre, bilirkişi marifetiyle de kusurları tespit ettirebilir. Muayene süresi eserin türüne göre özenli bir iş
sahibinin gerekli olan süredir. Örneğin; arsa sahibi, işin teslimini tahmin ettiği halde başka bir yere gitmesi nedeni ile muayene süresinin uzatılmaması gerekir. Yalnız müteahhide kasıtlı olarak iş sahibinin gittiği zaman işin teslimini yapmamalı dır.
B.K. 359 daki muayene yükümlülüğü açık ayıplar için söz konusudur. Yapıdaki gizli ayıplar ve müteahhidin kasten sakladığı ayıplar için muayene borcu yoktur.
Gizli ayıpların ileride ortaya çıkması halinde bu durum müteahhide bildirilir.
. - Müteahhit, kasten gizlediği gizli ve açık ayıplarda arsa sahibinin ^muayene yükümlülüğüne gerek duyulmadan sorumludur. Çünkü arsa sahi binin müteahhide bildiği ayıpları ayrıca kendisine bildirmesi kötü niyetli olan müteahhidin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
b-) İhbar Yükümlülüğü:
Arsa sahibinin ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanabilmesi için ayıbı zamanında müteahhide bildirmesi gerekir. Muayene sonu cunda ortaya çıkan ayıpların derhal müteahhide bildirilmesi gerekir. Yalnız burada arsa sahibine makul düşünme süresi verilmelidir.
B.K. 362/lll'e göre, sonradan çıkan ayıpların müteahhide ayıba vakıf olduğunda hemen bildirilmesi gerekir.
Taraflar ayıp ihbarının süresini belirleyebilirler.
Bildirilen ayıp gerçekte yoksa, müteahhit buna itiraz etmese dahi sorumlu olmaz.
Ayıp ihbarı şekil şartına bağlı değildir. Şekil şartı isbat için önemlidir. Ayıp ihbarı gönderildiği anda hukuki sonuçları doğurur.
- Binadaki ayıbın ne olduğu ihbarda açıkça gösterilmelidir. Eser ayıplıdır şeklindeki ifade ye terince açık değildir.
- İhbarın zamanında yapılmadığını hakim kendiliğinden göz önüne alamaz. Bunu davalı müteahhidin iddia etmesi gerekir. Yine ayıbın açık olduğunu iddia eden müteahhit bunu ispatla mükelleftir.
- İhbarın süresi içerisinde yapıldığını ispat arsa sahibine düşer.
ARSA SAHİBİNİN AYIBA KARŞI TEKEFFÜLDEN DOĞAN HAKLARI
1-) Arsa Sahibinin Sözleşmeden Dönme Hakkı:
B.K. 360/1 'e göre, yapılan şey ayıplı (kusurlu) ve sözleşme şartlarına aykırı ise iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir. Burada müteahhidin kusuru varsa, zarar ve ziyan isteyebilir. Doktrin bu kabulden imtina etmeyi sözleşmeden dönme olarak değerlendirmektedir. ( 
Ancak bu hak önemli ayıplar için sözleşmeden dönme hakkı olarak yorumlanmalıdır. Bu durum alacaklının temerrüdü şeklinde bile düşünülebilir.
Burada iki şart mevcuttur.
a.- Binadaki ayıpların kabul edilmeyecek kadar önemli olması.
b.- Binanın yıkılması fazlaca zarara sebep al mamalıdır.
a-) Binadaki ayıpların önemli olması:
- İnşaatı yapılan binadaki ayıbın eseri kullanılamayacak hale getirmesidir. Bu ayıp az masraf la giderilebilecek şekilde ise sözleşmeden dönülemeyecektir. Eğer kullanma şekli sözleşmede kararlaştırılmışa buna aykırılık varsa bu durum arsa sahibine sözleşmeden dönme hakkını doğurur. Yapıdaki eksiklik ve sözleşmede kararlaştırılan niteliklere aykırılık, dürüstlük kuralı içinde değerlendirilmelidir. Eğer iş sahibi eseri kabul edemeyeceği durumu kendi kusuru ile yaratmış ise sözleşmeden dönme hakkının olduğu düşünülmemelidir.
b-) Binanın yıkılmasının aşırı masraflı olması:
Bu hükmün amacı yaratılmış değerin korunmasına yöneliktir ve ayrıca müteahhidin aşırı zarara uğramasıdır. Bunu hakim takdir edecektir.
Sözleşmeden dönme hakkı arsa sahibinin tek taraflı irade beyanı ile gerçekleşir. Geçmişe yönelik olarak sonuç doğurur ve şekil şartına bağlı değildir. Yalnız iki tarafta tacirse T.T.K.'ya göre dönme beyanı Noter aracılığıyla veya iadeli taahhütlü tebliğ edilir.
2-) Ücretin İndirilmesi Talep Hakkı:
- Yapılan inşaattaki eksiklik sözleşmeden dönmeyi gerektirmeyecek derecede önemli değilse arsa sahibi bu eksikliğin ücretten indirilme sini talep edebilir. Arsa sahibinden daire alan 3. kişinin müteahhide karşı bu hakkı ileri sürebilir. Yeter ki yapı arsa sahibi tarafından teslim alınıp, yüklenici ibra edilmiş olmasın.
- Ücret indirimi talebi tek taraflı irade beyanıyla kullanılan ve yenilik doğuran bir haktır. Müteahhide varması ile hukuki sonuçlarını doğurur. Bu konuda mahkemenin vereceği karar ihdası (kurucu) değil açıklayıcı (ihzari) nitelik taşır, ayrıca şekle bağlı değildir.
-Yalnız burada ücret indiriminde arsa sahibi ta rafından yükleniciye para değil, bunun yerine arsa payı verilmektedir.
Bir görüşe göre değer düşüklüğü oranında müteahhide verilecek arsa payından indirim yapılır. Başka bir görüş ise değer düşüklüğü bedelini arsa sahibi müteahhitten para olarak talep edeceği şeklindedir.
Ücret indiriminin hesaplanmasında genellikle nispi metot kullanılır. Bu metot da binanın ayıpsız değer ile ayıplı değeri arasındaki oran sözleşmede gösterilen veya kanuna göre tayin edilen ücreti uygulanarak indirilmiş ücret tespit edilir.
kararlaştırılmış ücret x ayıplı değer = indirilmesi gereken değer
ayıpsız değer i
3-) Ayıbın giderilmesinin talep hakkı:
B.K. 360/11 'e göre eksikliğin giderilmesi aşırı masraf gerektiriyorsa iş sahibi ücret indirimi yerine ayıbın onarılmasını isteyebilir. Ayıbın giderilmesi için aşırı masraf gerektirmemelidir, Bunu hakim takdir edecektir. Burada iş sahibinin onarım yüzünden elde edeceği yarar ile müteahhidin yapacağı masrafa bakılacaktır. Arsa sahibi nin elde edeceği yarar dürüstlük kurallarıyla çelişirse burada masrafın aşırılığına karar verilecektir. Sözleşmede ayıbın her şekilde düzeltileceği kararlaştırılmışsa bu konuda artık masrafa bakılmayacaktır.
Ayıbın giderilmesi talep hakkını arsa sahibi kullanabilir, müteahhit kendiliğinden bu yola gidemez, arsa sahibi kullandıktan sonra buradan dönüp başka seçimlik hakkını kullanamaz.
Müteahhit uygun süre içinde ayıbı gidermediğinde arsa sahibinin ihtarı ile temerrüde düşer, arsa sahibi ayıbın giderilmesi için ısrar edeceği gibi, ifadan vazgeçip tazminat isteyebilir veya B.K. 360'a göre akitten dönebilir yada ücret indirim talebinde bulunur.
4-) Ayıp Nedeniyle Tazminat Hakkı:
B.K. 360 maddesine göre arsa sahibi yapının ayıplı olması nedeniyle diğer haklarının yanında müteahhidin kusurlu olması halinde tazminat isteme hakkıda vardır.
Burada zarar arsa sahibinin diğer seçimlik haklarını kullanması ile giderilmeyen zararlardır. Arsa sahibinin malvarlığında bir azalma olmalıdır. Örneğin; dairelerin kusurlu olması yüzünden iyi kira getirmemesi, bacanın uygun yapılmadığından, yangın çıkması gibi, Hoca'nın görüşüne göre, yüklenici mesuliyetten kurtulmak için kusursuzluğunu kanıtlamalıdır.
AYIBA KARŞI TEKEFFÜLDE YÜKLENİCİNİN SORUMLULUĞU
Engelleyen Haller
1-) Ayıbın Arsa Sahibi Yüzünden Oluşması:
Bu durum B.K.361 gösterilmiştir. Burada ayıplı olma durumuna arsa sahibi sebep olmuşsa, bu konuda iş sahibinin ayıba karşı tekeffül borcunun ortadan kalktığı hükmüne varılır. Eğer yüklenici nin uyarmasına rağmen iş sahibinin talimatları sebebiyle ayıp oluşmuşsa burada yine yüklenici nin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Bu durumda müteahhidin arsa sahibini açıkça uyarma sı gerekmektedir. Arsa sahibinin yeniden doğru kararı vermesi hedeflenmiştir. Burada yüklenicinin konu hakkında açık olmayan muğlak ve belirsiz uyarılar müteahhidin sorumluluğunu kaldırmaz. Buna rağmen arsa sahibi talimatında ısrar ediyorsa ki o zaman müteahhit sorumlu olmaz. Bu konuda yüklenicinin iş sahibinden daha uzman olduğu düşünülerek ikaz yükümlülüğü getirilmiş tir.
Arsa sahibi uzman aracılığıyla talimat veri yor ise müteahhitde bunun yanlışlığını bilmiyor ise müteahhit yine sorumlu olmayacaktır, yanlışlığı biliyor ise sorumlu olmaya devam edecektir.
Müteahhit tarafından uyarı, sözleşme kurulmadan öncede yapılabilir. Bu durumda B.K.361 'e göre tekrar uyarı yapılmasına gerek yoktur.
B.K. 357/lll'e göre arsa sahibinin sağladığı malzeme ve arsadan kaynaklanıyorsa müteahhit bu durumu anlar anlamaz arsa sahibine bildirmelidir. Bu konuda müteahhidin özen yükümlülüğü vardır.
İnşaattaki ayıp, arsa sahibi yaptırdığı plan ve projeden kaynaklı ise bundan müteahhit sorumlu olmaz. Müteahhit iş sahibi uyardıktan sonra dürüstlük kuralı gereği bir müddet beklemelidir. Arsa sahibinin cevap vermemesi talimatını değiştir meye niyetli olmadığını gösterir.
Eğer arsa sahibine isnad edilecek bir nede nin yanında müteahhidinde kusuru varsa B.K. 44/1'e göre müteahhidin kusurundan indirim yapılır.
2-) Eserin Kabulü:
Arsa sahibi inşaatın teslim olup kullanmaya
başlaması yani eserin kabulü müteahhidin ayıp tan dolayı sorumluluğunu sona erdirir. Kabul be yanı karşı tarafa ulaştığında sonuç doğuran ve onun onayına bağlı olmayan tek taraflı irade be yanıdır. Bazen kabul beyanı ihtirazi kayıtla olabilir. Örneğin; aspiratör projenin gösterdiğinde başka bir yere kurulmuşsa bu durum kokuyu ve dumanı çekmede problem yaratmayacağı koşuluyla kabul edilebilir. İnşaatın kabulüyle arsa sahibi nin ayıba karşı tekeffül hakkı sona ermiştir.
a) Açık ayıplar:
Açık ayıplar hemen anlaşılabilen ve usullere uygun kontrol ile görülebilen kusurlardır. Açık ayıp olduğu halde inşaatı kabul eden ve bunu kullanan arsa sahibinin bu konuda bir talep hakkı kalmaz. Muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirirse arsa sahibi ayıba karşı tekeffül haklarını kullanabilir.
Müteahhidin açık ayıbı bilmesi ve bunu kasten saklamasıda onun sorumluluğunu gerektirir.
b) Gizli Ayıplar:
- Gizli ayıpların ortaya çıkması durumunda arsa sahibi bunu derhal yükleniciye bildirmelidir. B.K. 362/III bildirim borcu yerine getirilmemişse iş kabul edilmiş sayılır.
Yargıtay müteahhidin kasten gizlediği ayıpları, gizli ayıpla aynı saymıştır. Bu ayıplar anlaşıldığı zaman derhal müteahhide bildirilmelidir. Gizli ayıplar için kontrol şart olmadığı için gizli ayıbın öğrenildiği andan itibaren müteahhide bildirildiğinde, ayıba karşı B.K.360 maddedeki haklar kullanılabilir.
Zaman Aşımı
B.K. 363'e ayıba karşı tekeffül nedeni ile doğan davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre sözleşme ile kısaltabileceği gibi 10 yıla kadar uzatılabilir.
Müteahhidin kasten ayıbı gizlediği durumlar da. B.K. 363/1 yaptığı atıfta B.K. 207/III zaman aşımı 10 yıldır ve bu süre kısaltılamaz.
Zamanın başlangıç tarihi eseri teslim tarihidir. Teslim ile kabul birbirinden farklıdır.
Teslim, inşaatın bittiğini müteahhidinde bildirmesi ve arsa sahibinin de eseri kabul etmesidir
5 yıllık zaman aşımı müteahhit yanında çalı şan mühendis ve mimarlar için geçerlidir. Zaman aşımının durması ve kesilmesi B.K, 132 ve 133 uygulanır.
İNŞAATTAN HAK ELDE EDEN 3. KİŞİLERİN DURUMU
1-) Arsa sahibi arsa paylarını müteahhide devretmiş ise arsa sahibinin arsa paylarını 3. kişiye devretmesi:
a) Arsa sahibinin arsanın bir kısmını müteahhide devretmesi müteahhidin o arsa üzerinde inşaat yaparak bir kısım bağımsız bölümlerini arsa sahibi vermesi edim karşılığıdır. Müteahhit kendi edimini yerine getirmeden kendisine devre dilmiş olan arsa paylarını ve bir kısmını 3. kişilere devredebilir.
Hasan Erman Hoca'ya sürekli edimli sözleşme olduğu için arsa sahibi müteahhidin temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönmesi halinde dahi arsa sahibi 3. kişiye karşı bir hak ileri süremez. Çünkü sözleşmeden dönme ileriye yönelik olarak, sonuç doğuran bir eylemdir. Oysa bizim görüşümüze göre bu sözleşmeden dönme söz konusu ise geçmişe de etkili olacak ve geçmişte ol mayan bir söz için 3. kişiye yapılan devirler için de arsa sahibi 3. kişilere başvurabilecektir ve sebepsiz zenginleşme nedeniyle geri istenebilecek tir. Arsa sahibi arsa paylarının bir kısmını müteahhide vermeden satışı için vekalet verebilir. Bu müteahhidin sözleşmeden doğan edimi yerine getirmesi için bir baskı etkisine sahip olur. Müteahhide yapının bitiş seviyesine göre arsa sahibi peyderpey satış yetkisi verebilir.
Vekaleten yapılan satışlarda dönüş olmaya cağı, yalnız yetkisiz veya yetkiyi aşarak yapılan tasarruf işlemleri hükümsüz olacaktır.
- Eğer arsa sahibi müteahhide bırakılan bölümlere kendi lehine ipotek koydurmuşsa ve 3. kişide bu ipotekle birlikte daireyi satın almışsa, bu kişi müteahhidin edimini yerine getirmemesi durumunda arsa sahibine karşı sorumlu olacaktır.
b) Müteahhidin arsa payının satışını vaad etmesi:
- Arsa payları kendisine devredilmiş olan müteahhit kendisine bırakılan daireleri 3. kişilere satmayı vaad edebilir.
Müteahhit yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine arsa sahibi sözleşmeyi feshettiğin de ve mahkemede, arsa paylarının iptaline yönelik karar aldığında 3. kişiler arsa sahibine başvuramayacaklardır.
Hasan Erman Hoca'ya göre, ancak müteahhidin üzerinde arsa payı varsa müteahhide karşı bağımsız bölüme tekabül eden arsa payı için tescil davası açılabilir.
Yar.14. H.D. 05.12.1989 tarih, 5705/10388 sayılı kararında arsa payları arsa sahibi tarafın dan müteahhide devredildiği bu arsa payları üzerinde müteahhidin 3. kişilere satış vaadinde bulunduğu ve satış vaadini de tapuya şerh verilmesinden sonra arsa sahibi müteahhidin edimi nin yerine getirmediğinden bahisle, aralarındaki sözleşmeyi fesih ettiğinden müteahhit üzerindeki arsa paylarının tescilini iptal ettirmiştir. Yargıtay burada 3. kişinin arsa sahibine karşı açtığı tescil talebinin dinlenemeyeceğine karar vermiştir. Yargıtay'a göre 3. kişide müteahhidin halefi durumundadır. Bizce bu karar yerindedir. Çıkar dengeleri açısından da hakkaniyet bunu gerektirmektedir.
2-) Arsa Paylarının Müteahhide Devredilmemiş Olması:
Müteahhit kendisine verilecek bağımsız bölümler için 3. kişilere satış vaadinde bulunabilir. Bu satıştan müteahhit kendisine finansman sağlayacaktır. Müteahhidin yaptığı daireyi almayı vaad eden 3. kişi arasındaki ilişki şahsi hakka dayanır ve B.K. 162'ye göre alacağın temlikidir. Alacağın temlikinde şekil şartı yazılı olması şeklindedir. Yani müteahhidin 3. kişiye yaptığı vaad ala cağın temliki olduğu için yazılı olması yeterlidir. Bu hak arsa sahibine karşı ileri sürülemeyecektir. Ancak müteahhit ile arsa sahibi arasındaki sözleşme şartı nedeni ile geçersiz ise bu sözleşme den doğan alacağını müteahhit 3. kişiye devretmişse, arsa sahibinin müteahhide karşı kullana cağı şekil eksikliği nedeni ile geçersizliği 3. kişiye karşıda ileri sürebilir. Ancak şekil eksikliği nedeni ile geçersizlik beyanı dürüstlük kuralına aykırı ise müteahhide karşı ileri süremeyeceği şekil şartı nedeni ile geçersizliği 3. kişiye karşıda ileri süremez. Müteahhit edimini yerine getirmişse 3. kişi de müteahhidin halefi olarak arsa payının tescilini talep edebilir.
Müteahhit borcunu yerine getirmediğinden arsa sahibi arsa payının devrini yapamıyorsa 3. kişi arsa sahibinden o daire için yaptığı faydalı ve zaruri masrafları isteyebilecektir.
Temellük eden 3. kişinin arsa sahibine karşı ileri sürebileceği hak kişisel haktır. Bu nedenle arsa sahibi inşaata konu arsayı bir başkasına satarsa, tescil talebi yeni malike karşı ileri sürülemez. Yeter ki bu satış muvazaalı olarak yapılma sın, yani ortada hileli satış varsa temellük eden cebri tescil davasını yeni malike karşı açabilir.
AYIP DIŞINDA EKSİK İŞLER VE İLAVE YA PILACAK İŞLER
1-) Ayıplı işler, eksik işler, ilave işler ayırımı:
a) Müteahhit, arsa sahibi ile yapmış olduğu sözleşmeye göre inşaat yapma borcunu yerine getirmelidir. Bu sözleşmede yapılacak inşaatın teknik özellikleri ve arsa sahibine verilecek dairelerde kullanılacak malzemenin kalitesi belirlene bilir. Sözleşme kurallarına aykırı olarak inşaat yapılması ve eksik yapılması, inşaatı ayıplı kılar. Ancak ayıplı inşaat ile eksik ve ilave işler birbirin den nitelik olarak farklıdır.
- Müteahhit sözleşmenin teknik şartname bölümünde belirlenen özellikleri eksik yapmış veya hiç yapmamışsa, eksik işler söz konusudur.
Buna karşılık müteahhit teknik şartnameye aykırı olarak inşaat yapmışsa, bu durumda ayıplı inşaattan bahsetmek gerekir. Burada arsa sahibi ayıba karşı tekeffül hükümlerinden faydalanır.
Bu ayırımın yapılması şu açıdan önemlidir. Ayıplı inşaatın arsa sahibi tarafından teslim esnasında kontrol edilerek ayıp için ihbarda bulunması yükümü olduğu halde eksik işten dolayı müteahhidin sorumluluğu ihbara gerek olmadan devam eder. (9)
Ancak arsa sahibinin inşaatı teslim alması bu eksikliklerin kabul ettiği anlamına gelebilir. Bu nedenle arsa sahibi inşaatı teslim alırken eksiklikler nedeni ile talep hakkının saklı tutulduğuna dair kayıt koyarsa, ileride bu konuda çıkacak ihtilaflar önlenmiş olur.
b) Eksik işler teknik şartnameye göre işlerin yapılmaması yada teknik şartnamede olması bile orta seviyede bir inşaatta bulunması gerekenlerin yapılan inşaatta olmaması anlamına gelir.
Buna örnek olarak, arsa sahibine ait dairelerde lavabonun takılmamış olması gibi veya ortak alanda merdiven korkuluklarının yapılmama sı veya kapı eşiklerinin konulmaması gibi.
Arsa sahibi kendisine ait dairelerdeki tüm ek sikliklerin tamamlanmasını talep edebilir.
Arsa sahibinin ortak alanlardaki eksiklikler içinse kendisine ait dairelerin arsa payı oranında arsa sahibinin talep hakkı vardır.
Müteahhitten istenecek meblağ, eksikliklerin tamamlanması için ve uğranılan zararlardır.
Arsa sahibi bir kısım daireleri 3. şahıslara satmış olsa dahi müteahhidin tazminat borcunu ortadan kaldırmaz. Çünkü arsa sahibine ait olan daireler, eksiklikler nedeni ile değer kaybına uğramıştır.
c) Bazı durumlarda müteahhit binaya ek ilaveler yapmış olabilir. Eğer arsa sahibinin bilgisi dahilinde yapılmış ise burada istisna sözleşmesinin varlığı kabul edilir. Müteahhit yapılan şeyin kıymetine..carını isteyecektir.
- Binada yapılan ilave arsa sahibinin bilgisi dışında yapılmışsa vekaletsiz iş görme hükümlerine göre müteahhit arsa sahibinden bu ilaveler için faydalı ve zaruri masraflarını isteyecektir.
2-) İlave Bağımsız Bölüm Yapılması:
Bu duruma uygulamada çok rastlanmaktadır. Binaya imar kurumundaki değişiklikler nedeniyle ilave bağımsız bölümler ilave olarak yapıl maktadır.
Taraflar arasında yapılan söz de bu durum karara bağlanmış olabilir. Burada sözleşme şartları uygulanacaktır
Sözleşmede bu konuda hüküm yok ise yapılan bağımsız bölümler arsa paylarına göre paylaştırılır. Yapılan ilave kat için vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanmaz. Çünkü zaten yapılacak kattanda müteahhit hissesi oranında pay olacaktır.(10)
Ancak ilavelerin imar durumuna ve kanuna uygun olarak yapılması gerekir. Aksi taktirde kaçak inşaat yapılmış olur ki arsa sahibi ilavelerin yıkılmasını talep edebilir.
Arsa sahibi menfaati bulunduğu halde kat ilavesini muvafakat etmiyorsa, bu durum dürüstlük kuralı ile çelişebilir. Örneğin üstteki daireyi alan mal sahibi kat ilavesi nedeniyle kendi daire si üstünde oturacak kişilerin gürültü yapacaklarını farz ederek kat ilavesine muvafakat etmemesi gibi. Ancak, inşaat iki blok halinde yapılıyorsa ve yapılacak ilave katı arsa sahibine verilecek daire nin deniz manzarasını kapatıyorsa, arsa sahibi kat ilavesine karşı çıkmakta haklıdır.
İSTİSNA SÖZLEŞMESİNDEKİ BAZI HÜKÜMLERİN ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNE UYGUN OLMASI
1-) B.K. 365/II hükmünün uygulanma duru mu:
- İstisna sözleşmesinde götürü ücret kararlaştırılmışsa ve beklenilmeyen haller nedeniyle, bu madde hükmüne göre müteahhit ücretin artırılmasını isteyecek, yahut ta sözleşmenin feshi yoluna gidecektir. Burada ücret arsa payıdır. Bu nedenle ücretin götürü olduğu kabul edilebilir. Ancak ülkemizde arsa ve inşaat fiyatları devamlı yükselmektedir. Bu yüzden bu artış müteahhidin yapacağı masraflardaki artışları karşılamaktadır. Ancak eğer bina artışları maliyetteki aşırı artışları karşılayamazsa, müteahhide böyle bir imkanın verilmesi gerekebilir.
- Bu durumda yaklaşık bedelle kurulmuş istisna sözleşmesi uygulanmaz.
2-) B.K. 369 hükmünün uygulanması:
Bu hükme göre arsa sahibi eserin tamamlanmasından önce hiçbir neden göstermeksizin tazminat ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilmektedir.
İstisna sözleşmesi için konulmuş bu hükmün arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygulaması biraz zorlama olacağı kanısındayız. Çünkü bu sözleşmede yalnız iş sahibinin menfa ati gözetilerek düzenlenmemiştir.
Bu sözleşme müteahhidin yaptığı edimin karşılığında alacağı arsa payları, alma konusun da menfaati söz konusudur. Müteahhidin hiçbir kusuru yokken ve sözleşmeye uygun davranıyorken engellenmesi durumunda hakimden müdahale isteyebilir. Eğer arsa sahibinin böyle B.K. 369'a göre yapılan teklifine müteahhit onay vere bilir. Bu durumda inşaatın yapılma konumuna göre arsa sahibi, müteahhide arsa payını devrede bilir. Yada müteahhide devretmesi gereken arsa payları değerinden müteahhidin henüz yapılmamış olan kısma ait masrafları düşüldükten sonra, kar karşılığı tazminat müteahhide verilebilecektir.
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ
a) Borcun ifa edilmesi:
- Bu sözleşmede her sözleşme gibi tartların karşılıklı olarak bütün edimlerini yerine getirdikle rinde sona erecektir.
b) Tarafların Anlaşması:
- Sözleşmenin tarafları arsa sahibi ve müteahhit anlaşarak (ikale) sözleşmeyi bütün unsurları ile birlikte sona erdirebileceklerdir.
c) Sözleşmenin taraflarının mütemerrit olması:
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ta rafları yükümlü oldukları borçları, yerine getirmezlerse taraflardan biri temerrüde düşme nedeni ile sözleşme ilişkisini sona erdirirler. Bu konu arsa sahibi ve müteahhit açısından yukarıda incelenmiştir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde B.K.'da yer alan istisna sözleşmesi ve taşınmaz satımına ait hükümler doğrudan doğruya uygulanamayacaktır. Ancak, bu konudaki kanun maddeleri incelediğimiz sözleşmeye kıyasen uygulanabilecektir. Burada amaçlanan çözüm, tarafların menfaatlerinin denkleştirilmesidir. Bu sebeple de hakim kendini kanun koyucusu yerine koyarak, her somut olayın niteliklerine göre karar verecek tir.
Bilal Kartal, Arsa Payı Karş.Bağ.Böl.Yapı Söz. ve özellikle biçimi(Yargıtay Dergisi 1983 sayı 1-2 sayfa 101
Cevdet Yavuz, B.K. özel Hükümler, sayfa 508
Yar. 15.H.D.2001/3091 - 2001/5233 -15.11.2001
Tandoğan, Borçlar Huk.özel Borç ilişkileri, sayfa 125
H.Erman, arsa payı karş.inş.sözl. sayfa 33
H.Erman, arsa payı karş.inş.sözl. sayfa 69
Tandoğan, Borçlar Huk. ve Özel Borç ilişkileri, sayfa 137
Tandoğan, Borçlar Huk. ve Özel Borç İlişkileri, sayfa 177 Seliçi, inş. söz.müteahhidin sorumluluğu, sayfa 135
Yar. Gen.Kur. 09.12.1992 tarih, 649-732
Yar.15.Huk.D. 16.12.1991 tarih, 2759 - 60170